domingo, mayo 25, 2014

La importancia de las restricciones por Pablo Palazzi, diario Perfil del

Hace poco tiempo comenzó a discutirse la posibilidad de borrar contenidos en internet con fundamento en el derecho al olvido. En 2013 el debate tomó la forma de un proyecto de reforma a la reglamentación en Europa y continuó en un reciente fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE).
 En el citado caso, un ciudadano español, cuyo inmueble había sido ejecutado por deudas hacía 14 años, cuestionó que el edicto del remate publicado en la versión en papel del diario La Vanguardia, de Cataluña, muchos años más tarde aparecía en internet, pues el medio había subido a la red su contenido de archivo. Invocando la ley española de protección de datos personales, el hombre pidió la remoción de su nombre del buscador. Ante la negativa recibida, inició un reclamo administrativo.

La Agencia de Protección de Datos española ordenó, finalmente, remover la información del buscador Google, aunque no del periódico involucrado porque éste, según dijo, había actuado bajo una obligación legal. Google apeló el dictamen ante la Audiencia Nacional y sus jueces, ante la falta de precedentes, remitieron el caso al Tribunal Europeo de Justicia que determina todas las cuestiones vinculantes para la UE.

Los magistrados decidieron que la directiva europea de protección de datos resultaba aplicable a los buscadores de Internet y sostuvo que estos realizaban un tratamiento de datos personales al indexar y volverlos disponibles mediante búsquedas. Además, concluyeron que el titular del dato tenía un derecho a remover su nombre de los hipervínculos negativos (sin justificar ninguna clase de daño concreto), pero que eso mismo no podía darse cuando existieran asuntos de interés público a los fines de evitar un conflicto con la libertad de información y de expresión.
En síntesis, de acuerdo al fallo, el derecho europeo de protección de datos obliga a buscadores como Google a tener que responder pedidos de remoción de ciudadanos.

La decisión del tribunal europeo tomó a todos por sorpresa, pues el abogado general ante el tribunal había dictaminado en forma favorable a los buscadores de internet y la libertad de expresión. La determinación es problemática por muchos motivos. Uno de ellos, que cualquier ciudadano puede considerar innecesario que se lo mencione en la web con connotaciones negativas. La línea divisoria a veces no es muy clara. Además, la división que hace el tribunal entre medios de prensa y buscadores es artificial. De hecho hoy en día Google tiene tanto o más efecto que un medio de prensa, y por ende debería ser alcanzado al menos por las mismas garantías constitucionales. Por eso lo primero que hacen los gobiernos totalitarios es controlar o desenchufar internet. Por último, con el paso del tiempo todo dejaría de tener interés público y a largo plazo cualquiera tendría derecho al olvido. Una visión tan amplia del manejo de la información en la red no debe ser permitida. Internet creó una revolución tan importante que aún no nos damos cuenta de su importancia. Antes existía un concepto denominado “practical obscurity”: la información que era pública estaba accesible, pero había que ir físicamente a buscarla.

Ahora, al subir todo online, esa oscuridad se volvió luz por la acción de los buscadores. Además, en internet no sólo hay datos personales, sino también noticias, fotos, imágenes y videos de todo el mundo. Está reflejado cada vez más el universo tal cual es. Esa realidad cada vez es menos virtual; cambiarla es una tentación para cualquiera. Que una persona o empresa pueda controlar su pasado y modificarlo a voluntad significa que también puede modificar la historia. Todos sabemos que hay gran parte de la historia que no se debe olvidar y en ello está fuertemente implicada la libertad de información.
El derecho al olvido suena atractivo, pero será muy problemático si es reconocido sin restricciones.

Fuente www.perfil.com publicada el 25 de mayo de 2014 en diario Perfil.

NOTA ORIGINAL MAS EXTENSA:

Fuente: UDESA
Pablo Palazzi: "El derecho al olvido en Internet será muy problemático sin restricciones"
El profesor del Departamento de Derecho consideró que "con el paso del tiempo todo dejaría de tener interés público y a largo plazo cualquiera tendría derecho al olvido. Una visión tan amplia del manejo de la información en la red no debe ser permitida", sostuvo. La versión original de la nota puede verse aquí: http://goo.gl/lt4dKI
Hace poco tiempo comenzó a discutirse la posibilidad de borrar contenidos en internet con fundamento en el derecho al olvido. En 2013 el debate tomó la forma de un proyecto de reforma a la reglamentación en Europa y continuó en un reciente fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE).

En el citado caso, un ciudadano español, cuyo inmueble había sido ejecutado por deudas hacía 14 años, cuestionó que el edicto del remate publicado en la versión en papel del diario La Vanguardia, de Cataluña, muchos años más tarde aparecía en internet, pues el medio había subido a la red su contenido de archivo. Invocando la ley española de protección de datos personales, el hombre pidió la remoción de su nombre del buscador.

Ante la negativa recibida, inició un reclamo administrativo. La Agencia de Protección de Datos española ordenó, finalmente, remover la información del buscador Google, aunque no del periódico involucrado porque éste, según dijo, había actuado bajo una obligación legal.

Google apeló el dictamen ante la Audiencia Nacional y sus jueces, ante la falta de precedentes, remitieron el caso al Tribunal Europeo de Justicia que determina todas las cuestiones vinculantes para la UE. Los magistrados decidieron que la directiva europea de protección de datos resultaba aplicable a los buscadores de internet y sostuvo que estos realizaban un tratamiento de datos personales al indexar y volverlos disponibles mediante búsquedas. Además, concluyeron que el titular del dato tenía un derecho a remover su nombre de los hipervínculos negativos (sin justificar ninguna clase de daño concreto), pero que eso mismo no podía darse cuando existieran asuntos de interés público a los fines de evitar un conflicto con la libertad de información y de expresión.

En síntesis, de acuerdo al fallo, el derecho europeo de protección de datos obliga a buscadores como Google a tener que responder pedidos de remoción de ciudadanos.

La decisión del tribunal europeo tomó a todos por sorpresa, pues el abogado general ante el tribunal había dictaminado en forma favorable a los buscadores de internet y la libertad de expresión.

La determinación es problemática por muchos motivos. Uno de ellos, que cualquier ciudadano puede considerar innecesario que se lo mencione en la web con connotaciones negativas.

La línea divisoria a veces no es muy clara. Además, la división que hace el tribunal entre medios de prensa y buscadores es artificial. De hecho hoy en día Google tiene tanto o más efecto que un medio de prensa, y por ende debería ser alcanzado al menos por las mismas garantías constitucionales.

Por eso lo primero que hacen los gobiernos totalitarios es controlar o desenchufar internet. Por último, con el paso del tiempo todo dejaría de tener interés público y a largo plazo cualquiera tendría derecho al olvido.

Una visión tan amplia del manejo de la información en la red no debe ser permitida. Internet creó una revolución tan importante que aún no nos damos cuenta de su importancia. Antes existía un concepto denominado “practical obscurity”: la información que era pública estaba accesible, pero había que ir físicamente a buscarla.

Ahora, al subir todo online, esa oscuridad se volvió luz por la acción de los buscadores.

Además, en internet no sólo hay datos personales, sino también noticias, fotos, imágenes y videos de todo el mundo. Está reflejado cada vez más el universo tal cual es. Esa realidad cada vez es menos virtual; cambiarla es una tentación para cualquiera.

Que una persona o empresa pueda controlar su pasado y modificarlo a voluntad significa que también puede modificar la historia. Todos sabemos que hay gran parte de la historia que no se debe olvidar y en ello está fuertemente implicada la libertad de información.

El derecho al olvido suena atractivo, pero será muy problemático si es reconocido sin restricciones.

Podemos terminar esta narración con dos historias, ninguna aleccionadora, pero que sirven para demostrar los problemas del derecho al olvido.

La primera es 1984, de George Orwel, donde se creó un tremendo aparato estatal que se dedica a cambiar la historia día a día, a comodidad de la clase gobernante, para controlar la opinión pública. En esta sociedad conformista y manipulada nadie pide derecho al olvido porque no hay nada que olvidar, todo cambia constantemente a gusto del poder de turno. En esa distopía tampoco había nada que opinar, pues todo estaba manipulado por el nefasto control de la información en poder estatal.

La segunda historia es de Funes el memorioso, quien sufre un mal que lo aqueja desde joven: no puede olvidar nada de lo que ve, siente o piensa a lo largo de su vida. Es una verdadera pesadilla descripta de la mano del genial Jorge Luis Borges que nos ayuda -metafóricamente- a entender el peso que tiene no olvidar.


Si se admite el derecho al olvido sin límites, como parece haberlo hecho el tribunal europeo, se podrá argumentar que ahora el aparato estatal que modifica la información no será el gobierno, sino el buscador obligado por la ley o, peor aún, los jueces (que también son el Estado) que tendrán que decidir con los planteos de las partes si una persona tiene derecho a reescribir su historia en la web.





jueves, febrero 06, 2014

Revenge porn (artículo en diario El Cronista, 5/2/2014)

Desde hace un tiempo suelen aparecer en diversos sitios de Internet y en redes sociales fotos íntimas  de famosos, las que luego son difundidas en los medios. A veces estas fotos son captadas sin permiso.
Más recientemente, tomó estado público que un hacker logró infiltrarse en varios sistemas informáticos de famosos y difundió fotos íntimas por la red Twitter. En este caso el hacker habría tomado el control de la cámara que tiene el ordenador y la habría activado sin conocimiento del legítimo usuario. Un caso similar ocurrió en Estados Unidos hace un año y terminó con penas de prisión a los culpables.
Estos casos plantean hasta dónde existe una seria protección penal de la imagen en nuestro Derecho.
Los primeros casos se plantearon hace ya varios años y se encausaron -infructuosamente-  por la vía de la propiedad intelectual y de las injurias. Se trataban de casos donde ex-novios/as difundían por internet una foto de su ex con el fin de molestarla.
Dado que el derecho a la imagen está contenido en la ley de propiedad intelectual, se pretendió considerar a la foto como obra intelectual y sancionar a quien la reproducía sin autorización. Sin embargo está claro que la persona fotografiada no era la autora y para los jueces penales no era la intención del legislador transformar cualquier foto casual en una obra intelectual.
Respecto a las injurias, la queja se fundó en el descrédito al honor que genera la difusión de imágenes íntimas. Los jueces también consideraron que la difusión de estas imágenes no encuadraban dentro del delito de injurias.
Es que hoy en día el pudor ha perdido crédito y parece difícil que por la vía de injurias -un delito de palabra-, se logre tutelar la imagen personal.
En el año 2.008 el Congreso reformó el Código Penal cuya base data del año 1921. La ley 26.388 introdujo una serie de nuevos delitos relacionados con la tecnología tales como la estafa informática, el daño informático, la pornografía infantil,  la violación del correo electrónico y el acceso ilegítimo a sistemas informáticos. El proyecto de reforma también había planteado inicialmente el delito de captación y uso no autorizado de la imagen, pero este tipo penal fue finalmente descartado en la reforma porque podría llegar a penalizar las cámaras ocultas y por ende constituía una amenaza al periodismo de investigación.
Fue así como en la reforma del Código Penal quedó un vacío respecto de la tutela de la imagen. Este vacío, generado por temor a avasallar a la prensa, deja sin embargo un problema en la materia pues las nuevas tecnologías han avanzado enormemente y hoy en día es muy fácil captar la imagen de diversas formas y reproducirla y poderla a disposición de toda la web.
Es cierto que siempre queda la posibilidad de encarar estos casos por el delito de extorsión cuando el poseedor de la foto la utiliza con esos fines, pero si no lo hace y simplemente la difunde, no hay posibilidad de accionar por este delito.
El reciente proyecto de reforma del código penal español incluye como delito difundir imágenes íntimas sin consentimiento. Según este proyecto, se considera delito la divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas, que tendrá una pena de seis meses a un año de prisión.  Incluso aunque se hayan obtenido las imágenes con el permiso de la víctima, la mera divulgación pasará a ser reproche penal en España.
Legislar este aspecto de la imagen, como todo lo que ocurre con las nuevas tecnologías, no es tarea fácil. Dada la amplia difusión del uso de videocámaras, celulares, apps, redes sociales (instagram, vine, facebook, vimeo, etc.) el uso de la imagen estática o en movimiento se ha expandido enormemente. Cualquier puede tomar y subir una imagen online en segundos. Pero ello no implica que el derecho a la imagen deba quedar anulado. El individuo sigue teniendo el dominio sobre su propia imagen, y ello le da derecho a decidir cuándo y dónde puede ser publicada salvo las excepciones previstas en la ley. Difundir sin permiso imagen de escenas intimas, por el enorme daño que provoca, es una clara afrenta a la intimidad que merece sanción penal. Esta sanción no es posible porque existe un vacío en el Código Penal.
Pablo A. Palazzi es abogado especializado en derecho de Internet, socio del estudio Allende & Brea.


A partir de esta breve nota en un diario se desarrolló un artículo mas extenso publicado en la RDPyPP de Abeledo en el año 2015.