PERU - afectación del derecho al secreto de las comunicaciones del empleado - SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

 

 

 

RAZÓN DE RELATORÍA

 

En el caso de autos, los votos emitidos en el sentido de declarar FUNDADA la demanda han alcanzado la mayoría suficiente para formar sentencia. En efecto, los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pese a tener sustentación diferente, concuerdan en el sentido principal del Fallo (la reposición de la demandante) y alcanzan la mayoría suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 5º -primer párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el artículo 10º -segundo párrafo- del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Lima, a los 10 días del mes de enero de 2012, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, que se agregan, y los votos singulares de los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, que también se acompañan.

 

ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Espinoza Chumo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

 

ANTECEDENTES

 

Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010, argumentando que se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.

 

El Octavo Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad de las comunicaciones efectuadas.

 

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión del Juzgado, por el mismo fundamento.

 

FUNDAMENTOS

 

            Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

Declarar FUNDADA la demanda, en consecuencia, ordena que se reponga a la demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

 

VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

 

En el caso de autos, considero que la demanda debe estimarse por las consideraciones que detallo a continuación:

 

Procedencia de la demanda

 

1.        La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido de la demandante. Al respecto, considero pertinente efectuar dos precisiones previas. En primer lugar, aun cuando en la demanda no se alega la vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, en la audiencia pública del presente proceso la defensa de la demandante ha manifestado que su despido es inconstitucional porque estaría basado en pruebas prohibidas, toda vez que los mensajes que sustentan la carta de preaviso y la carta de despido, fueron interceptados por la Sociedad emplazada, sin su autorización, razón por la cual cabe analizar la posible afectación del derecho constitucional mencionado.

 

En segundo lugar, deben rechazarse los argumentos expuestos por las instancias judiciales para declarar la improcedencia liminar de la demanda, por cuanto en las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 00206-2005-PA/TC, se precisa que el proceso de amparo es la vía idónea y satisfactoria para conocer y evaluar si el acto de despido de un trabajador del régimen laboral privado lesiona, o no, sus derechos fundamentales o si existe la amenaza cierta e inminente de ser objeto de un despido arbitrario. Como el Tribunal ha señalado reiteradamente, debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda, no obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, estimo pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si se tiene que la Sociedad emplazada se ha apersonado al proceso y ha ejercido su derecho de defensa presentando los alegatos que considera pertinentes.

 

2.        Hechas las precisiones que anteceden, debo señalar que los hechos del presente caso son semejantes a los del proceso recaído en el Exp. N.° 00114-2011-PA/TC, pues ambos demandantes fueron despedidos por la Sociedad emplazada, debido a que ésta considero que estos, en su condición de trabajadores, habían usado indebidamente el comando de mensajería instantánea que se les había brindado.

 

Con el fin de analizar la constitucionalidad del despido de la demandante, considero pertinente realizar algunas precisiones sobre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral; así como las consecuencias que genera la interceptación y grabación de las comunicaciones privadas por parte del empleador, es decir, si pueden ser consideradas pruebas válidas para justificar el inicio de un procedimiento disciplinario de despido o la imposición de una sanción.

 

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral

 

3.        En cuanto al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional en la STC 01058-2004-AA/TC ha precisado que “toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley”.

 

En buena cuenta, este derecho prohíbe que las comunicaciones y documentos privados sean incautados, interceptados o intervenidos, salvo que exista una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantiza que el contenido de las comunicaciones y documentos no sea difundido o revelado, así como la identidad de los participantes en el proceso de comunicación. Lo que se prohíbe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, específicamente, en sus comunicaciones, independientemente de su contenido.

 

4.        Ahora bien, para determinar si el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones también protege el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea que es proporcionado por el empleador a sus trabajadores, resulta pertinente destacar que en la dogmática existen dos posiciones sobre la naturaleza jurídica de estos medios técnicos de comunicación.

 

La primera postura considera que el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea, al ser proporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajo que pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas y registradas por el empleador, sin la existencia de una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice.

 

En cambio, la segunda postura considera que el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea proporcionados por el empleador son medios de comunicación incluidos dentro del ámbito de protección del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

 

5.        Reseñadas estas posturas, considero que tanto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

 

En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25 de mayo de 1997 y Copland vs. Reino Unido, del 3 de abril de 2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizan desde el lugar de trabajo o los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de correspondencia, por lo que se encuentran dentro del ámbito de protección del derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia.

 

En buena cuenta, el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución protege el secreto y la inviolabilidad de la comunicación en todas sus formas o medios, como son el telefónico, el telegráfico o el informático, es decir, aquella comunicación que se mantiene a través de un determinado medio o soporte técnico.

 

6.        En atención a lo expuesto, debe concluirse que el empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que haya proporcionado al trabajador, así como de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, pues ello vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

 

En este sentido, resulta importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha enfatizado que la “Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de la Convención Americana”.

 

7.        Por dicha razón, considero que el mensaje del correo electrónico o la conversación del comando o programa de mensajería instantánea obtenida con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio del inciso 10) del artículo 2º de la Constitución es una prueba prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un procedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor de una prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador.

 

En buena cuenta, el poder fiscalizador o disciplinario no faculta al empleador acceder o interceptar el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que brinda a sus trabajadores, pues como se precisó en la STC 01058-2004-AA/TC, la única forma de acreditar que el trabajador utiliza su correo electrónico para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución.

 

Análisis de la controversia

 

8.        De la carta de preaviso de fecha 26 de enero de enero de 2010, obrante a fojas 3 y 4, se advierte que la Sociedad emplazada le comunica a la demandante que “con gran sorpresa y luego de una exhaustiva investigación que [data] desde el mes de Noviembre de 2009 a la fecha” ha podido comprobar que “ha hecho uso inadecuado del terminal de computo asignado, manteniendo comunicaciones personales con el Jefe de Agencia (…) ajenas a las que deben darse en un centro de trabajo ya que son de contenido sexual, empleando un vocabulario soez e impropio ajenos a los valores y las buenas costumbres”(sic).

 

Los hechos descritos a decir de la Sociedad emplazada “constituyen evidencia que [la demandante] no viene ejecutando sus labores dentro de los parámetros establecidos por la compañía” y originan las siguientes faltas: inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilización indebida de los bienes del empleador.

 

9.        En el presente caso, con la imputación transcrita de la carta de preaviso queda demostrado que la Sociedad emplazada interceptó las comunicaciones del comando de mensajería instantánea (Net Send) que le brindó a la demandante como trabajadora, sin que exista una resolución judicial debidamente motivada que autorice dicha intervención. Por dicha razón, considero que el despido de la demandante ha vulnerado los derechos al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues las pruebas que justifican y sustentan su despido son pruebas prohibidas que no pueden ser utilizadas o valoradas por haberse obtenido inconstitucionalmente, razón por la cual procede estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante.

 

10.    En la medida que en este caso se ha acreditado que la Sociedad emplazada ha vulnerado los derechos constitucionales de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

 

Por estos fundamentos, considero que debe declararse FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones; en consecuencia, NULAS la carta de preaviso y la carta de despido de la demandante. Asimismo, se debe ORDENAR que Telefónica Centro de Cobros S.A.C. reponga a doña María Espinoza Chumo en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22° y 59º del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.

 

Sr.

 

MESÍA RAMÍREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

 

VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

 

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente voto exponiendo los siguientes fundamentos. 

 

1.        Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión Servicios Compartidos S.A.C., solicitando  que se declare sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010; sosteniendo que la misma se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa y que los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (Chat virtual) interceptados por la empresa no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.

 

2.        El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia (STCS Nº 02863-2002-AA/TC y N.º 00003-2005-AI/TC), ha establecido un criterio frente a la violación al secreto de las comunicaciones, sosteniendo que “tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación”.

 

3.        El concepto de “secreto” e “inviolabilidad”  de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello.

 

4.        Sin embargo, como se ha afirmado respecto a otros derechos, tampoco el derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones es absoluto. El inciso 10) del artículo 2º de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptación o intervención de las comunicaciones prima facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con las garantías previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que contempla el artículo 2.10 de la Constitución, sin embargo, no deben entenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o intervención en las comunicaciones, se encuentren expresamente señaladas en la ley. También es preciso que allí se regulen las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento de autorizar la intervención.

 

5.        En el caso de autos nos encontramos frente a una situación sui generis, dado que el servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual) no es un servicio de correo electrónico, es decir, no son mensajes enviados desde una cuenta de correo personal, institucional o empresarial, sino un servicio de mensajería instantánea en el cual dos o mas personas sostienen conversaciones en tiempo real, herramienta que es otorgada por el empleador para coordinaciones laborales interna o externamente; no obstante, esto no le exceptúa el carácter de personalísimo.

 

6.        Al respecto la actora sostiene que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones, ya que si bien de fojas 5 a 19 obran copias legalizadas de las conversaciones sostenidas con don Roberto Nieves Albán mediante el servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual) que sería de autoría de la demandante, ésta sostiene que dichas comunicaciones no son de su autoría y que fácilmente la empresa demandada puede haber adulterado su contenido a su libre albedrío con la sola intención de despedirla. Debe quedar claro que dichos documentos obviamente no pueden servir como medios probatorios ni mucho menos ser difundidos, por su carácter personalísimo y por estar ello protegido por la Constitución.

 

7.        Como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional, si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23º, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STCS N.º 1058-2004-PA/TC y N.º 04224-2009-AA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el servicio de Net Send Chat Virtual en forma desproporcionada o incorrecta en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso.

 

8.        Así, se determina que el despido de la actora tuvo sustento en las conversaciones impresas que se presentaron y que obran en autos, especificándose a) inobservancia al Reglamento Interno de Trabajo, b) incumplimiento de las obligaciones como trabajador y; c) utilización indebida de los bienes del empleador, debido a que la demandante habría usado el servicio de Net Send (Chat virtual). Tales conversaciones han sido presentadas como prueba para imputar falta grave, las mismas que, según la Constitución, carecen de validez si se obtienen vulnerando el procedimiento respectivo, esto es, ilícitamente; de lo que se desprende que sí se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones de la actora; por tanto, la demanda en este extremo debe ser estimada.

 

9.        Determinada y acreditada la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de la actora, cabe determinar si la falta cometida por la actora y la sanción recibida por ella son proporcionales. Si bien la falta cometida está prevista dentro del Reglamento Interno de Trabajo de la empresa, ésta no especifica si es  grave o leve, tampoco si la comisión de esta conducirá a una sanción disciplinaria (como puede ser amonestación, llamada de atención, suspensión) o a la más severa que sería el despido; por ello es que debemos analizar si la medida adoptada por  el empleador fue proporcional a la falta cometida, o si en todo caso ello resulta ser un despido arbitrario.

 

10.    De la carta de preaviso de despido de fecha 26 de enero de 2010, el empleador comunica a la demandante que:

 

“(...) pese a tener pleno conocimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo, mas aun teniendo en cuenta que usted ostenta el cargo de Cajera Supervisora, la empresa ha verificado con gran sorpresa y  luego de una exhaustiva investigación que desde el mes de noviembre de 2009 a la fecha [enero 2010] usted ha hecho uso inadecuado del Terminal de computo asignado (...) utilizando el sistema Ned Send” (sic).

 

11.    Como ya lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, “el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional” (STC Nº 0535-2009-AA/TC).

 

12.    En este sentido, la aplicación del “test de proporcionalidad” se hace necesaria para determinar si ha sido correcta la aplicación de la sanción impuesta a la recurrente. Esto supone se deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada.

 

13.    El análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se han dado los siguientes supuestos:

 

·         La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

 

·         La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable.

 

·         Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

 

14.    En este caso se le atribuye a la trabajadora haber dado uso incorrecto al servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual), ya que el reglamento Interno de trabajo de la emplazada señala en su artículo 50º que:

 

“Articulo 50º.- En caso de proporcionarle la empresa al trabajador el acceso a un Terminal de computo ordenador personal, este queda obligado a usar el mismo y sus equipos periféricos (...) con fines exclusivamente laborales y para actividades relacionadas con los fines de la empresa y específicamente para la realización de tareas que se le han encomendado”.

 

Además, la carta de preaviso fundamenta la falta en el incumplimiento del artículo 15º de su Reglamento Interno de Trabajo, así como con el artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 728, literales a) y c), es decir, inobservancia del Reglamento Interno de trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilización indebida de los bienes del empleador. Si bien es cierto las faltas atribuidas a la trabajadora han sido aceptadas por ésta, considero que la medida disciplinaria de despido no se ajusta proporcionalmente a la falta cometida, puesto que dicha falta no se encuentra tipificada como grave o leve, ni tampoco se establece si la sanción que se le debe aplicar directamente es el despido o una diferente que sea menos gravosa y vulneratoria para el trabajador, procurando siempre que la sanción a imponer sea proporcional a la falta cometida. Siendo así, considero que el despido fue una medida desproporcionada, ya que por la naturaleza de la falta puede haber recaído en una sanción disciplinaria como la amonestación o suspensión, sin la necesidad que ésta conlleve una medida inconstitucional como es el despido arbitrario. Por lo tanto, considero, sin perjuicio de lo señalado líneas supra, que la empresa empleadora podrá aplicar las medidas correctivas del caso siguiendo los principios constitucionales de pro hominem, in dubio pro operario, derecho al debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad establecidos por el Tribunal Constitucional.

 

15.    Finalmente, es menester señalar que la carta de preaviso de despido señala en su tercer parágrafo que; “desde el mes de noviembre de 2009, a la fecha ha hecho uso inadecuado del términal de computo” (sic), siendo la carta de preaviso de fecha 26 de enero de 2010, transcurriendo casi 2 meses (ya que no señala fecha exacta de noviembre) desde que se toma conocimiento de la falta hasta que se le cursa la carta de preaviso, configurándose una clara vulneración del principio de inmediatez, puesto que si bien el empleador conocía de la infracción con anticipación, éste no aplicó las medidas correctivas correspondientes en su momento.

 

Si bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que este principio se configura desde que el trabajador toma conocimiento de las faltas cometidas con la carta de imputación de cargos que le remite el empleador hasta el final de las investigaciones -proceso que no debe exceder un plazo razonable según la gravedad de la infracción-, en el presente caso la empresa realizó la investigación sin que la recurrente esté debidamente informada de la faltas en las que habría incurrido, siendo la investigación dirigida sin su conocimiento, de forma unilateral, obteniendo datos irregularmente e ingresando a información de carácter privado sin su consentimiento, usando como sustento documentación que, como ya mencioné líneas supra, no es válida para el procedimiento de despido.

 

Por estas consideraciones mi voto es porque la demanda sea declarada FUNDADA, y que en consecuencia, se reponga a doña María Espinoza Chumo en el cargo que venía desempeñando, sin perjuicio de que la emplazada adopte las medidas correctivas del caso señaladas en el fundamento 14, in fine.

 

 

Sr.

 

CALLE HAYEN

 

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

           

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

 

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Espinoza Chumo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

 

ANTECEDENTES

 

Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010; argumentando que la misma se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.

 

El Octavo Juzgado Constitucional de Lima, declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad o no de las comunicaciones efectuadas.

 

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión del Juzgado, por el mismo fundamento.

 

FUNDAMENTOS

 

Delimitación del petitorio

 

1.             El objeto del presente proceso es que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010, la cual imputa a la recurrente la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, el incumplimiento de las obligaciones laborales y la utilización indebida de los bienes del empleador, producto de haberse encontrado una serie de comunicaciones de carácter “personal” realizadas a través de un chat virtual entregado por el empleador como herramienta de trabajo; además de haberse empleado en dichas comunicaciones electrónicas un lenguaje soez que no se corresponde con los valores y buenas costumbres de la empresa.

 

          Las referidas comunicaciones interceptadas por la empresa demandada y adjuntadas a la carta de preaviso de despido, como prueba de las faltas imputadas a la recurrente, no han sido sin embargo –a decir de la demandante- efectuadas por su persona, salvo una de ellas; por lo que en este extremo se alega la existencia de un despido fraudulento. Del mismo modo, el despido es considerado inconstitucional por haberse producido –en palabras de la recurrente- con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse interceptado indebidamente una conversación privada con otro trabajador de la empresa.

 

Procedencia de la demanda

 

2.             En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, considero que, en el presente caso, procede efectuar la verificación del despido arbitrario alegado por la recurrente.

 

3.             Aun cuando uno de los extremos de la demanda se centra en la falta de veracidad de las comunicaciones imputadas, discusión que requeriría, como han afirmado las instancias inferiores, una mayor actividad probatoria, exigencia para la cual en principio no está preparado el proceso de amparo; también es cierto que no es esa la única cuestión en la que la recurrente ha centrado su pretensión, sino más bien, en una situación que debe ser examinada previamente a aquella y que puede determinar el resultado de la litis. Dicha cuestión se centra en la violación que se habría producido del derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse intervenido las comunicaciones efectuadas por la trabajadora a través del chat virtual brindada por ésta; y, consecuentemente, el valor jurídico que pueden tener dichas comunicaciones interceptadas como prueba para el despido de la demandante. En este punto, sin embargo, no es necesaria mayor actuación probatoria, siendo su dilucidación un asunto de interpretación constitucional que tiene que ver con la definición del ámbito protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, en el escenario de una relación laboral, lo que requiere, a mi entender, una lectura en clave objetiva del proceso de amparo, un pronunciamiento.

 

4.             Por otro lado, aun cuando se ha producido en el presente caso el rechazo liminar de la demanda, considero posible ingresar al fondo del asunto, desde que obra en el expediente la notificación efectuada a la parte demandada, su apersonamiento en segunda instancia y su participación en sede del Tribunal Constitucional, donde ha explicitado sus argumentos respecto al fondo del asunto controvertido, precisando que el despido está justificado en el uso indebido de los bienes del empleador; además de contarse con las piezas procesales suficientes para resolver la causa. Por tanto, en aplicación del principio de economía procesal y atendiendo a la tutela de urgencia que requiere una controversia sobre la reposición de un trabajador, estimo pertinente entrar a examinar el fondo del asunto.

 

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas

 

5.             Antes de ingresar a delimitar el ámbito protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, en el escenario de una relación laboral, estimo pertinente ingresar primero a definir los contornos constitucionales del referido derecho, resaltando el objeto y finalidad del mismo, su contenido constitucionalmente protegido, así como la garantía de indemnidad o inviolabilidad que la Constitución asegura. Para esto es preciso recordar, en primer lugar, la manera como nuestro texto constitucional ha recogido el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas:

 

“2. Toda persona tiene derecho:

10.    Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. 

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. 

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

 

6.             Este derecho fundamental se encuentra igualmente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”) y en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”).

 

7.             El derecho al secreto de las comunicaciones, tal como lo sugiere la lectura de estos dos documentos y la propia ubicación sistemática de dicho derecho en el catálogo de derechos fundamentales de nuestra Constitución, tiene una finalidad unívoca con el derecho a la vida privada, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de domicilio. Aunque su ámbito de protección es propio y distinguible de todos ellos, su razón de ser, en el plexo de derechos que la Constitución recoge, es la misma por la que se han reconocido los demás: la necesidad de proveer a la persona de un ámbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver con tranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales que desee, sin injerencias o intromisiones de terceros o del Estado. En este sentido es que se afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho instrumental al más genérico derecho a la vida privada. Así se desprende, por lo demás, de la definición amplia del derecho a la vida privada que el Tribunal Constitucional ha recogido en su jurisprudencia: “(...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)” (STC 6712-2005-PHC/TC, fundamento 30).

 

Puntualmente, el Tribunal ha reconocido que “La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba (…), vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio” (STC 6712-2005-PHC/TC, fundamento 38). Del mismo modo se ha sostenido que “es menester observar cómo ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico el derecho a la vida privada. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2°, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose [al derecho a la vida privada] dentro del mismo artículo 2°: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros” (STC 0009, 0010-2007-AI/TC (Acumulados), fundamento 43).

 

Esta interpretación amplia del derecho a la vida privada, que involucra diversos aspectos, más allá de los específicamente relacionados con la intimidad personal y familiar, es la que ha permitido también al Tribunal Constitucional reconocer que dicho espacio de libertad puede ser titularizado por las personas jurídicas, pues a pesar que éstas no buscan afianzar la expansión de la personalidad (la que corresponde sólo a las personas naturales), sí requieren para su funcionamiento adecuado y el cumplimiento de sus fines, la preservación de un ámbito ajeno al conocimiento de terceros y del Estado, donde puede ubicarse por antonomasia el respeto al secreto de sus comunicaciones privadas (STC 0009, 0010-2007-AI/TC (Acumulados), fundamento 44).

 

8.             No obstante esta identidad en su objeto y finalidad constitucional, con el derecho a la vida privada, el derecho a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad de domicilio; el derecho al secreto de las comunicaciones tiene, como ya se dijo, contornos propios que es preciso delimitar. Así, en primer lugar es necesario destacar que la privacidad como fundamento del derecho no debe confundirse con el carácter privado o íntimo del mensaje comunicativo que busca protegerse a través del secreto o la inviolabilidad de la comunicación. El derecho al secreto de las comunicaciones protege pues cualquier comunicación o proceso comunicativo, realizado a través de un medio técnico, con independencia del carácter privado, reservado o íntimo del contenido o mensaje inserto en la comunicación. Esto es así, desde que el derecho busca proteger el proceso de comunicación en sí, y la expectativa de confidencialidad que se genera cuando una persona utiliza para comunicarse un determinado medio técnico. En esta perspectiva, poco importa o carece de relevancia, para la definición constitucional del derecho, si lo que se transmite a través de la comunicación tiene un carácter privado, íntimo, reservado, o no.

 

En este contexto, Javier Jiménez Campo, en opinión que comparto, ha hablado de la naturaleza autónoma y formal del derecho al secreto de las comunicaciones:

 

“El concepto de ‘secreto de las comunicaciones’ es, en la Constitución, rigurosamente formal. No se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación ni tiene nada que ver esta protección con el hecho –jurídicamente indiferente- de que lo comunicado entre o no en el ámbito de la privacy. Toda comunicación es, para la norma fundamental, secreta, aunque solo algunas, como es obvio, serán íntimas, y así lo ha constatado ya el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 7 [de la sentencia 114/1984]: ‘el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado’” (JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 7, Número 20, mayo-agosto 1987, p. 41).

        

Esta postura ha sido asumida también por el Tribunal Constitucional, cuando en anterior oportunidad ha sostenido que “El concepto de “secreto” e “inviolabilidad”  de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado” (STC 2863-2002-AA/TC, fundamento 3).

 

En concreto, el derecho al secreto de las comunicaciones se verá vulnerado, desde que se efectúa una intervención o interferencia por terceros en el proceso comunicativo, al margen de que el mensaje descubierto en dicha comunicación pertenezca o no al ámbito de la intimidad personal o familiar del o los afectados con la interceptación.

 

9.             Así, a mi juicio, cuando la Constitución utiliza el adjetivo “privados” para referirse al derecho al secreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no está haciendo alusión al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino a la cualidad del medio técnico de comunicación empleado para transmitir cualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa de confidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la referida comunicación. En dicha línea, el elemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medio empleado para la comunicación, el mismo que recibirá la cualidad de “privado”, no por el hecho de ser propiedad de uno de los participantes en la comunicación, sino por las características intrínsecas de dicho medio y por las condiciones bajo las cuales se utiliza. Así, puede ser que se emplee una cabina pública de teléfono para llevar a cabo una conversación y no por eso creer que se carece de protección por el derecho al secreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo, puede suceder que quien utiliza un teléfono propio, para realizar una llamada a un programa de televisión en vivo, al ser grabada dicha comunicación, no se pueda alegar afectación al derecho al secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía ser calificada de “privada”.

 

A esta interpretación se ha referido, por ejemplo, el profesor Martín Morales, cuando ha sostenido que “el proceso de comunicación objeto de protección constitucional y cuya interceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros” (MARTÍN MORALES, Ricardo: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid, 1994, p. 46). Por su parte, Muñoz de Morales ha precisado esta aseveración afirmando que “quedan excluidas [del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve a cabo, no se ofrecen garantías técnicas que aseguren el secreto de lo comunicado” (MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha: “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas”, en De Iure. Revista para litigantes, N° 1, Linares Abogados, Lima, p. 58).

 

De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicación se haya realizado a través de un medio físico o técnico, sino que es preciso, que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una “expectativa de secreto o confidencialidad” en la comunicación, como concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una “comunicación privada” protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

 

10.         Precisando los términos que nos permitan delimitar el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, y de lo expuesto hasta aquí, puede desprenderse que el término comunicación, debe incluir los siguientes elementos:

 

a)            En primer lugar, teniendo en cuenta que toda comunicación se define como “un proceso, esto es, un procedimiento de relación significante entre personas” (JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”, op. cit., p. 42), dicha comunicación debe contar con la presencia de un emisor y un receptor del mensaje comunicativo (participantes), que pueden ser, como ya se dijo, tanto personas naturales como personas jurídicas. Quedan excluidos, por tanto, del concepto constitucional de comunicación, los documentos personales que no hayan tenido destino de relación comunicante.

 

b)            En segundo lugar, la comunicación supone la presencia de un mensaje comunicativo, que no necesariamente puede estar representado en palabras, sino que puede incluir cualquier clase de signos que contengan un sentido significante y que, como ya se dijo, en el caso del concepto constitucional de comunicación, puede tener carácter íntimo o no. Sin embargo, dado que la comunicación supone un proceso comunicativo, no sólo es relevante en dicho concepto constitucional de comunicación, el mensaje comunicativo, sino todos los demás elementos que componen dicho proceso comunicativo. Así, se encuentran comprendidos los datos externos del mensaje, como los nombres de los participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la dirección de origen o de destino, los códigos o números que identifican a los participantes, entre otros. Por otro lado, dado que lo que se busca proteger es la comunicación en sí misma o la libertad del proceso comunicativo en su conjunto, queda incorporado en dicho concepto constitucional de comunicación, cualquier etapa de dicho proceso, desde el inicio mismo (o acto de emisión) hasta la conservación del mensaje comunicativo por parte del receptor, luego de recibido el mensaje.

 

c)            Otro elemento esencial del concepto constitucionalmente relevante de comunicación se refiere, como ya se señaló, al medio técnico empleado para realizar el proceso comunicativo, el cual puede incluir, en una lectura amplia del texto constitucional y de los tratados internacionales, no sólo la clásica correspondencia o el teléfono, sino conforme a los avances tecnológicos, el correo electrónico, el chat o mensajero virtual, entre otros. Dicho medio técnico, de acuerdo a lo expresado en el fundamento anterior, debe tener la cualidad de “privado”, esto es, que suponga en los participantes de la comunicación una expectativa de “secreto o confidencialidad”. Quedan excluidos, por tanto, del concepto constitucional de comunicación, los mensajes emitidos en persona o “cara a cara” (los cuales se protegen por el derecho a la intimidad), los mensajes realizados con fines de difusión abierta (con encaje en el derecho a la libertad de expresión e información) y aquellos que no gozan de una expectativa de secreto en el medio técnico empleado.

 

11.        Realizadas estas consideraciones, estimo que el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, está constituido por las siguientes posiciones ius-fundamentales:

 

a)            El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) en ninguna etapa del proceso comunicativo entablado entre dos o más personas naturales o jurídicas, con una expectativa de secreto o confidencialidad. Esto quiere decir, como lo precisa la propia Constitución en su artículo 2, inciso 10, que habrá afectación del derecho cuando existe interceptación, intervención, incautación o apertura de una comunicación. Como lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, “se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello” (STC 2863-2002-AA/TC, fundamento 3).

 

b)            El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) ningún aspecto de la comunicación, lo que incluye no sólo el mensaje o contenido de lo comunicado, sino los datos externos del mensaje, como los nombres de los participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la dirección de origen o de destino, los códigos o números que identifican a los participantes, entre otros; los mismos que pueden tener, como ya se dijo, carácter íntimo o no.

 

c)            El derecho a que, en caso se presenten circunstancias que ameriten una intervención en las comunicaciones, cuando se intenten proteger otros bienes constitucionales, a través de una investigación penal o de la investigación de una infracción laboral, por ejemplo, dicha intervención se realice con las garantías contenidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, esto es, con previo mandato judicial motivado, y con los requerimientos prescritos en la ley (definición precisa de las comunicaciones a intervenirse, de la autoridad que estará a cargo de la intervención, del plazo de la misma y del control efectuado por el juez de la intervención, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 230 del Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal). Como lógica consecuencia de una limitación de  derechos fundamentales, sustentado en la protección de otros bienes constitucionales, dicha limitación debe respetar igualmente el principio de proporcionalidad, como límite de límites o límite último de los derechos fundamentales. De esta manera, la intervención en las comunicaciones, además de tener un fin constitucionalmente legítimo, debe ser idónea para el logro de dicho fin, necesaria, en tanto no debe existir otro medio que logre la misma finalidad con un menor costo para el derecho al secreto de las comunicaciones, y proporcional, en tanto el grado de importancia y beneficio que se consiga con la intervención debe ser mayor que el grado de intensidad en la afectación del derecho. De no suceder así, esto es, de realizarse una intervención en las comunicaciones sin las garantías previstas en la Constitución y en la ley, o con afectación del principio de proporcionalidad, se considerará igualmente lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones, con la necesaria consecuencia establecida en el último párrafo del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, de tenerse por inválidas las pruebas obtenidas producto de dicha afectación.

 

El derecho al secreto de las comunicaciones en el ámbito de una relación laboral

 

12.         Definido el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, es necesario precisar ahora, de cara a resolver la presente controversia constitucional, el ámbito protegido por dicho derecho, en el escenario de una relación laboral, y a través de los medios informáticos brindados por el empleador, particularmente por medio del “e-mail laboral” y el chat o mensajero interno.

 

13.         Como ya ha quedado dicho en los párrafos precedentes, no toda comunicación realizada a través de los medios técnicos de comunicación tradicionales (correspondencia, teléfono o telégrafo) o más modernos (correo electrónico o chat virtual), se encuentra protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. Ello puede suceder porque el sujeto emisor de la comunicación desea, a través de dichos medios, enviar un mensaje no sólo a un interlocutor o un grupo de interlocutores cerrados, sino a un grupo mucho más amplio y abierto de personas, por lo que la comunicación deja de tener el carácter de privado. Pero también puede suceder porque el medio técnico empleado, no cuenta con la garantía objetiva de privacidad, por lo que no genera en los participantes de la comunicación una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. Una de las razones de que esto sea así, es la que se da en el ámbito laboral, cuando el titular del medio técnico de comunicación (el empleador) brinda a un trabajador un correo electrónico laboral (por lo general, con una extensión que identifica a la entidad) o un mensajero o chat interno, con el objeto de que sea utilizado para fines laborales. En este caso, el trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en el margen de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Efectuando las analogías, puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o  requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad.

 

14.         Cuando se examina, entonces, el problema del uso de los recursos informáticos en el centro laboral (específicamente el e-mail laboral y el chat o mensajero interno), es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que los medios utilizados por el trabajador para la comunicación son “bienes del empleador” y su otorgamiento a los trabajadores es con fines esencialmente laborales; por lo que el manejo de dichos bienes es, en principio, de interés del empleador, quedando facultado éste para ejercer el control sobre dichos medios. Dado que difícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

 

15.         No obstante, hoy también es cierta la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por esta razón que estimo que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno, por las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes; con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado aquí aludido, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos.

 

16.         En dicho contexto, cuando el empleador adopte dichos recaudos, no generando en el trabajador ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunicaciones efectuadas a través de los recursos informáticos de la empresa (específicamente del e-mail laboral y el chat o mensajero interno), dichas comunicaciones no se encontrarán protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En sentido contrario, cuando el empleador no comunique dichos recaudos, ni informe al trabajador acerca de la política empresarial de utilización de los recursos informáticos, de modo explícito, o cuando autorice expresamente el uso de dichos medios para fines personales y garantice un secreto de las comunicaciones, las referidas comunicaciones sí se encontrarán protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En este último supuesto, será de aplicación la garantía contenida en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, que prescribe que dichas comunicaciones sólo pueden ser interferidas o abiertas con previa autorización judicial, considerando inválidos los documentos obtenidos con afectación de esta garantía; tal y como ya se precisó en el caso Rafael Francisco García Mendoza o caso Serpost (STC 1058-2004-AA/TC, fundamento 18).

 

17.         Por lo demás, las comunicaciones efectuadas a través de un correo electrónico personal o de un chat o mensajero externo, aun cuando se hayan realizado desde la computadora del centro laboral, sí se encuentran protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues sobre ellas sí existe una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, dada su titularidad en la persona del trabajador, la clave personal que se maneja para acceder y su utilización para fines estrictamente personales. Sobre dichas comunicaciones no cabe pues, salvo con las previsiones establecidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, ninguna clase de interferencia o intervención por parte de terceros o del Estado.

 

18.         En este punto, debo advertir que, en el caso de las comunicaciones realizadas en el ámbito laboral, protegidas por el derecho al secreto de acuerdo a los lineamientos expuestos en esta sentencia, su intervención, aun cuando sea justificada y proporcional, no puede ser realizada por el juez penal, en los términos prescritos en el artículo 230º del Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal, y ello no sólo porque el juez penal carezca de competencia ratione materiae para intervenir en supuestos que no sean materia de una investigación penal, sino porque el artículo 230º del Código Procesal Penal regula las intervenciones sólo en casos de investigaciones penales, por hechos delictivos que tengan una pena superior a los cuatro años de privación de libertad. En este contexto, detecto la existencia de una omisión legislativa, pues tal como lo prescribe el artículo 2º, inciso 10 de la Constitución, para que una intervención en las comunicaciones, constitucionalmente justificada, pueda producirse es preciso que la misma se realice con “las garantías previstas en la ley”. Sin embargo, para la intervención en las comunicaciones de los trabajadores, cuando la protección de determinados bienes y derechos constitucionales del empleador así lo requiera, no se ha previsto en la ley ningún procedimiento ni garantía alguna.

 

19.         En esta perspectiva, no puedo menos que llamar la atención del legislador a fin de que, mediante una norma general que regule todo tipo de intervenciones en las comunicaciones, o una norma específica que regule el uso y control de los recursos informáticos en el centro de trabajo, desarrolle el procedimiento y las garantías que requiere respetar el juez para intervenir legítimamente en las comunicaciones de los trabajadores. Por lo demás, es necesario enfatizar que dicho procedimiento no puede ser cualquiera, sino que inexorablemente debe contener, como lo prescribe la Constitución, determinadas garantías que resguarden una intervención razonable en las comunicaciones de los trabajadores. De esta manera, el procedimiento regulado por el legislador debe contener, derivada de dicha exigencia, entre otras cosas, mención a la motivación en la decisión judicial de intervenir en una comunicación, a la necesidad de un plazo razonable fijado por el juez para la intervención, al control judicial de la intervención en todo momento y a la protección de los datos ajenos al motivo del control.

 

20.         Realizadas estas precisiones, cabe finalmente preguntarse si la facultad de control sobre los recursos informáticos de la empresa (e-mail laboral y chat o mensajero interno, específicamente) puede ejercerse libremente o si, por el contrario, tiene alguna clase de límite, en el caso de comunicaciones no protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones. estimo que la respuesta es positiva, y que los límites a dicho control empresarial vienen impuestos, en orden al respeto a la dignidad y los derechos fundamentales de los trabajadores que, como lo establece nuestra Constitución en su artículo 23º, no pueden ser desconocidos en el seno de una relación laboral.

 

a)            Así, en primer lugar, un límite infranqueable de dicho control empresarial es el principio-derecho de dignidad humana, que inspira no sólo el orden de relaciones entre Estado y persona, sino también entre particulares. Este principio supone que el empresario no puede emplear medios de control vejatorios o exageradamente incómodos, que afecten la tranquilidad y las adecuadas condiciones de trabajo. Aquí puede reproducirse la misma justificación que ha llevado a la justicia constitucional ha interdictar actos de control vejatorios, como los cateos corporales o las cámaras de vigilancia en exceso. En el caso del control sobre el correo electrónico, éste no deberá efectuarse exageradamente, al punto incluso de estorbar el propio desempeño laboral, o presuponiendo siempre que el trabajador está realizando un uso indebido de los medios informáticos. Recogiendo las recomendaciones del Documento de Trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, elaborado por el Grupo de Trabajo “Artículo 29” de la Unión Europea, que este Tribunal hace suyas, dicho control, en principio, debe realizarse cuando medie previamente un hecho que lo justifique, sea la comisión de una falta laboral, la protección del sistema informático, el cumplimiento de obligaciones empresariales, entre otros; sin perjuicio de otras formas de control permanente previamente reguladas e informados al trabajador (Documento de Trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, pp. 13-14. Aprobado el 29 de mayo de 2002, DG MARKT/5401/01/ES/final WP 55. Disponible enhttps://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/docu_grupo_trabajo/wp29/common/B.2.52-cp--wp55---vigilancia-comunicaciones-electr-oo-nicas-trabajadores.pdf (visitado el 17 de marzo de 2011)).

 

b)            El control de los medios informáticos también se encuentra limitado por el respeto al principio de no discriminación. Quiere esto decir, que dicho control no debe encontrarse direccionado a un trabajador o grupo de trabajadores, con el objeto de “descubrir”, en el uso que hacen de los medios informáticos, una falta laboral.

 

21.         Finalmente, debo precisar que no cualquier utilización indebida de estas herramientas informáticas (e-mail y chat laboral) puede dar lugar al despido, al cual sólo se puede llegar como consecuencia de la comisión de faltas de suyo graves que hagan irreconciliable la relación entre empleador y trabajador. Así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia comparada, que desplaza la frontera de la transgresión de la buena fe laboral al uso excesivo (no moderado) de dichos instrumentos (SAMPERE NAVARRO, Antonio y Carolina SAN MARTÍN MAZZUCONI: “Incidencia de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito laboral: una visión panorámica”, Conferencia dictada el 02 de noviembre de 2006 en la Agencia Catalana de Protección de Datos, p. 3-4. Disponible en http://www.apdcat.net/media/284.pdf (visitado el 17 de marzo de 2011)).

 

22.         A este respecto, considero que una cuestión de esta naturaleza se encuentra sujeta a una valoración de proporcionalidad y que debe resolverse con una apelación a la gradualidad de la gravedad de la conducta, en directa relación con el perjuicio derivado del uso indebido. Así, resulta evidente, por ejemplo, que no reviste la misma gravedad las coordinaciones hechas por correo electrónico entre dos trabajadores para almorzar, que el intercambio de pornografía infantil. En dicho contexto, se ha señalado en doctrina que, siendo el despido la sanción más grave que puede imponerse, ésta debe corresponder sólo a supuestos de un uso irregular, abusivo y/o desproporcionado de los medios informáticos; siendo irregular el uso contrario a las disposiciones del empleador y que de acuerdo al Reglamento Interno de Trabajo revistan gravedad; abusivo el uso que cause grave perjuicios al empleador (difamación, desprestigio, revelación de secretos industriales, etc.) o que por su contenido resulte inaceptable (acoso moral o sexual, pornografía infantil, comisión de delitos informáticos, etc.), y/o desproporcionado, el uso que exceda los razonables límites de tolerancia que pudiese haber fijado el empleador (LARREA DE ROSSI, Jorge A “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral”, en Revista Electrónica Informática Jurídica.com, Número 3, Primer Semestre, Año 2010. Disponible en http://www.informatica-juridica.com/trabajos/EL_DESPIDO_MOTIVADO_EN_EL_USO_IRREGULAR_DEL_E.pdf (visitado el 17 de marzo de 2011)).

 

Análisis del caso concreto

 

23.         Determinado de esta manera el ámbito en el que las comunicaciones, en el escenario de una relación laboral, se encuentran protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, corresponde ahora establecer si en el presente caso dicho ámbito constitucionalmente protegido ha sido respetado o no por la empresa demandada.

 

24.         En el presente caso, la recurrente, doña María Espinoza Chumo, fue sorprendida entablando conversaciones personales con otro trabajador de la Agencia, a través del chat virtual o mensajero interno, que la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C había puesto a disposición de los trabajadores. Concretamente la lista de conversaciones adjuntadas por la empresa con la Carta de Preaviso de Despido, de fecha 26 de enero de 2010, corresponden a comunicaciones efectuadas los días 30 de noviembre, 1, 2, 14, 16, 21 y 22 de diciembre de 2009 (fojas 5-19), con un promedio de 15 minutos por día. En efecto, de dichas comunicaciones se aprecia un uso personal de dicho mensajero laboral, salvo una ocasión en que es utilizado para solicitar un permiso luego del refrigerio. Aunque no es el lenguaje usual, se puede ver también -como afirma la empresa- el empleo de algunas expresiones impropias.

 

25.         Realizada la interceptación de estas comunicaciones, luego de una “exhaustiva investigación” –como afirma la empresa en la Carta de Preaviso-, la demandada procedió a imputar a la trabajadora recurrente el incumplimiento del Reglamento de Trabajo, al haber utilizado los equipos de trabajo para fines distintos a los señalados al momento de su asignación (artículo 14º, inciso p del Reglamento), además del incumplimiento de sus obligaciones laborales y el empleo de un “vocabulario soez e impropio ajeno a los valores y buenas costumbres, que rigen en nuestra empresa”. Por ello, en aplicación del inciso a) del artículo 25 del T.U.O. del Decreto Legislativo 728, que establece como causa justa de despido “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”, y el inciso c) del mismo artículo 25º, que establece como causa de despido justo “la utilización indebida de los bienes del empleador, en beneficio propio”, la empresa demandada procedió a despedir a la trabajadora recurrente.

 

26.         Vista la Carta de Preaviso de Despido, la Carta de Despido y la transcripción de las conversaciones adjuntadas con dichas cartas, se aprecia con claridad que dicho despido no cuenta con los elementos mínimos para ser considerado constitucional. Así, no figura en el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa demandada (presentado al Tribunal Constitucional mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011) ninguna alusión al uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, ni las formas de utilización de las mismas, ni la capacidad de fiscalización, ni menos aún las sanciones correspondientes por el uso indebido. Dicha ausencia de información previa, como se ha determinado en el fundamento 15 de esta sentencia, generó en la trabajadora una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa. En dicho contexto, las referidas comunicaciones sí se encontraban protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que su intervención sólo podía efectuarse por un mandato motivado del juez, tal y como lo prescribe el artículo 2, inciso 10 de la Constitución. En el caso de autos, al no haberse realizado la intervención con el cumplimiento de esta condición constitucional, la prueba obtenida para el despido carece de todo efecto legal, siendo, por tanto, nulo el despido de la recurrente. Por otro lado, la interceptación de la comunicación del mensajero o chat de la empresa, no fue informada a la trabajadora, ni la razón por la que se efectuaba, ni menos aún se hizo en presencia de ésta, no otorgándose ninguna garantía de que las comunicaciones adjuntadas a la Carta de Preaviso de Despido, supuestamente realizadas por la trabajadora recurrente, hayan sido efectuadas por ésta.

 

Por estos fundamentos, mi voto es por:

 

1.             Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse vulnerado los derechos fundamentales al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

 

2.             ORDENAR a la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C. que, en el plazo de dos días, cumpla con reponer a la trabajadora demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual nivel o categoría, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas dispuestas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

 

3.             Poner en conocimiento del Congreso de la República, a efectos de superar la omisión legislativa detectada, lo dispuesto en los fundamentos 18 y 19.

 

 

Sr.

 

ETO CRUZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular por las siguientes consideraciones.

 

Delimitación del asunto litigioso

 

1.        En buena cuenta, el asunto controvertido radica en determinar si estamos ante un despido lesivo a los derechos fundamentales del trabajador.

 

Se ha imputado a la demandante, a través del procedimiento legalmente establecido, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, el incumplimiento de las obligaciones laborales y la utilización indebida de los bienes de la empleadora.

 

Argumentos de los involucrados

 

2.        Según Telefónica Centro de Cobros S.A.C., a través del chat virtual que se  proporcionó a la demandante como herramienta de trabajo, ésta realizó una serie de comunicaciones de carácter personal utilizando un lenguaje inapropiado, y que, definitivamente, no se condice con los valores y buenas costumbres de la empresa.

 

3.        Cabe precisar que, en relación a dicha imputación, por un lado, la recurrente no reconoce su participación en la totalidad de las conversaciones que se le imputan (despido fraudulento), y por otro, sostiene que se ha conculcado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (despido nulo por inconstitucional).

 

¿Correspondía rechazar liminarmente la presente demanda?

 

4.        A pesar de que las instancias judiciales precedentes han rechazado liminarmente la presente demanda, atendiendo a que la verosimilitud de lo alegado por la recurrente debe ser dilucidado en un proceso que cuente con una etapa probatoria, no considero que dicho argumento sea suficiente para aplicar tal figura procesal, máxime si, tal como ha sido sostenido de manera uniforme y reiterada por el Tribunal Constitucional, el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no existan márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda.

 

5.        No puede soslayarse que en aplicación del principio in dubio pro actione, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso, y no por su extinción (STC Nº 01049-2003-AA/TC).

 

De modo que, asumiendo que lo afirmado por la demandante sea cierto, resulta válido inferir que, efectivamente, algunas charlas sí fueron realizadas.

 

6.        En tal virtud, únicamente corresponde determinar si el proceder de la empleadora al intervenir dichas comunicaciones resulta constitucional o lesivo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la trabajadora, pues la causa justa de despido que se le imputa versa justamente sobre la utilización indebida de la mencionada aplicación informática que le fuera proporcionada como herramienta de trabajo.

 

7.        Al respecto, conviene precisar que en la STC Nº 01058-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo acertadamente que “el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar (…) respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”.

 

8.        Si el acopio de los medios probatorios que sirvieron de sustento a la empleadora para despedir a la demandante se realizaron vulnerando su derecho al secreto de las comunicaciones, corresponderá estimar la presente demanda y por consiguiente ordenar su reposición en su centro de labores, al haberlos invalidado toda vez que según el numeral 10) del artículo 2° de la nuestra Constitución, los documentos privados[1] obtenidos con violación de los preceptos  anteriormente señalados, carecen de efecto legal alguno.

 

Por dicha razón, lo obtenido sin autorización judicial, en principio, carece de efecto jurídico alguno, a fin de desincentivar que, entre particulares, se interfiera ilegítimamente comunicaciones privadas.

  

Análisis sobre la constitucionalidad del acopio de la documentación incriminatoria

 

9.        Tal como ha sido desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-1024/02, “el derecho a la privacidad de las comunicaciones ha tenido asiento directo en la Constitución por cuanto los seres humanos, a través del lenguaje en sus distintas modalidades, entran en contacto con sus semejantes, hacen conocer de ellos lo que piensan, expresan sus afectos, sus animadversiones, aun sus intenciones más recónditas, sus opiniones políticas, sus convicciones religiosas, reciben informaciones personales, a veces íntimas o que, con razón atendible o sin ella, por su propia determinación no quieren compartir con otros. Por ello, ese derecho a la libertad de comunicación y a la no interceptación ni interferencia de los demás, se extiende incluso a los consanguíneos más próximos y se impone su respeto al Estado como uno de los derechos individuales más caros a los seres humanos, y por ello, no se deja simplemente a que lo establezca la ley sino que se protege desde la Carta Política”.

 

10.    Como bien concluye el voto del magistrado Eto Cruz en su fundamento 9, “para que un proceso comunicativo se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicación se haya realizado a través de un medio físico o técnico, sino que es preciso que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una “expectativa de secreto o confidencialidad” en la comunicación, como concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una “comunicación privada” protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones”.

 

11.    En tal escenario, bajo ningún concepto podría admitirse que un tercero interfiera en comunicaciones privadas, como por ejemplo, en una charla amical a través de un sistema de mensajería instantánea como MSN Messenger o Skype en el que se utilice cuentas privadas, si es que no cuenta autorización judicial conforme a lo previsto en el artículo 10º de nuestra Constitución Política, según el cual, “(…) las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (…)”; incluso cuando alguno de los involucrados en dicha comunicación haya utilizado bienes ajenos (como la computadora de su empleador) para efectuar tal conversación.

 

Lo privado, como es obvio, debe quedar en tal ámbito.

 

12.    Sin perjuicio de lo expuesto, cabe la posibilidad de que el empleador legítimamente bloquee o restrinja temporalmente (sólo permita su uso durante el horario destinado a refrigerio) este tipo de aplicaciones a fin de evitar distracciones en el personal dado que éstas inciden negativamente en la productividad de su negocio, o por el contrario, tolere su uso.

 

13.    Sin embargo, ello no ocurre con las cuentas proporcionadas por el empleador, las que únicamente deben ser utilizadas para usos estrictamente laborales, y es que, en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio del empleador, éste debe velar por su correcto uso no sólo porque su marca o nombre comercial podría perjudicarse al involucrársele en problemas no deseados, sino porque incluso podría comprometer al empleador en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual.

 

14.    De ahí que, a mi juicio, no puede asimilarse mecánicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales. En tal sentido, no puede entenderse que una sesión de chat realizada a través de una aplicación proporcionada por el empleador, como herramienta de trabajo, haya generado una expectativa razonable de confidencialidad, pues “el trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en el margen de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Efectuando las analogías, puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o  requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad”.

 

15.    Por ello, si el empleador entrega al trabajador alguna herramienta informática (como el chat interno), ello obedece a fines relacionados al trabajo encomendado, no para asuntos privados, más aún cuando el propio Reglamento Interno de Trabajo en el artículo 14º-p estipula como obligación del trabajador “cuidar y mantener en óptimas condiciones las instalaciones, muebles, equipos facilitados para el cumplimiento de sus funciones, NO PUDIENDO DARLE DISTINTO USO AL SEÑALADO AL MOMENTO DE SU ASIGNACIÓN”.[2]

 

16.    Por consiguiente, soy del parecer que no puede entenderse que exista una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa y que el uso irregular de los bienes del empleador o contrario a sus directivas resulta contrario a la buena fe que debe guiar las relaciones laborales, y puede ser susceptible de ser sancionado siempre que respete escrupulosamente los derechos fundamentales de la trabajadora como, en efecto, ha ocurrido.

 

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque:

 

1.        Se declare INFUNDADO el extremo de la demanda relacionado al cuestionamiento referido a la nulidad del despido.

 

2.        Se declare IMPROCEDENTE el extremo de la demanda relacionado al cuestionamiento referido al despido fraudulento.

 

 

Sr.

 

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

 

Emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos:

 

1.        La demandante interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Centro de Cobros S.A.C., con la finalidad de que cese la amenaza de despido de la que viene siendo objeto. Sostiene que tiene la condición de Jefe de la Agencia Zonal de Piura y que la empresa emplazada lo viene hostilizando debido a que en el año 2009 le interpuso una demanda laboral de nulidad de contrato. Señala que vienen presionando para que se desista de la demanda referida, así como para que firme una carta de renuncia a cambio de incentivos económicos.

 

2.        Las instancias precedentes han declarado la improcedencia liminar de la demanda considerando que el proceso de amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere actividad probatoria que permita la veracidad de las comunicaciones efectuadas.

 

3.        Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar  de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar.

 

4.        Debo manifestar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (tribunal de alzada) la limitación de sólo referirse al tema controvertido, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar.

 

5.        Debo señalar que el artículo 47º del Código Procesal Constitucional en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene un sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.

 

6.        Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

 

7.        En atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de éste, y excepcionalmente en cuando se trate de casos que ameriten un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto controvertido, posponiendo a un segundo nivel el derecho de defensa o suspendiendo dicho derecho, como en el caso de la medida cautelar.

 

8.        Considero pertinente la ocasión para manifestar mi opinión respecto a expresiones emitidas por mis colegas en otros casos, puesto que he observado que el sustento para justificar el ingreso al fondo de la controversia –pese al rechazo liminar de la demanda– es el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ¿Qué nos dice el citado artículo? Este artículo nos refiere que:

 

“Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales.

 

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código.

 

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales” (subrayado agregado).

 

9.        Respecto a ello es pertinente señalar que la expresión del artículo que refiere que se debe adecuar las exigencias de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales no justifica de ninguna manera el ingreso al fondo, puesto que el derecho a la defensa que le corresponde al demandado no podría asumirse como una simple formalidad. Digo esto porque el proceso ha sido concebido como aquella vía a la cual pueden recurrir las partes a efectos de que se resuelva una controversia suscitada en la sociedad. Tal participación de ambas partes requiere de la admisión de la pretensión por parte del juzgador a efectos de que admitida la demanda, se le notifique con ella al presunto agresor, a efectos de vincularlo no solo al proceso sino a la decisión, puesto que es él quien va a sufrir o a beneficiarse con ella. Ya con la participación de ambas partes éstas se someten al proceso, pero no solo en cuanto a sus reglas sino que se someten a la determinación final del juzgador. Es decir la presencia de ambas partes no solo implica que el juez tenga la obligación de resolver conforme a la Constitución y las leyes la controversia sino que las partes respeten su decisión. He ahí donde encuentra legitimidad la decisión del juzgador, puesto que no puede concebirse que la resolución final emitida en un proceso judicial, pueda ser desconocida por la parte que debe cumplir la sentencia. Por ello considero que la exigencia de la participación de ambas partes en un proceso se encuentra vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no podría exigirse el cumplimiento de una decisión arribada en un proceso judicial a una persona que no ha tenido participación, o dicho directamente a quien no se le ha permitido ejercer su derecho a defenderse.

 

10.    Los procesos constitucionales tienen una especial importancia, puesto que su finalidad es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el respeto por la Constitución del Estado, teniendo por ello que determinarse al presunto agresor de un derecho fundamental. Por ende, por tal relevancia, es que afirmo que con mayor razón no puede soslayarse la intervención de la persona a la que se le acusa de la violación de un derecho fundamental, puesto que la determinación a la que se arribe necesariamente va a exigir determinada acción u omisión del emplazado. Claro está que existen casos en los que es evidente que el presunto demandado –si bien no ha sido emplazado con la demanda– conoce del conflicto, como por ejemplo casos en los que la discusión se ha visto administrativamente, en la que el Tribunal puede ingresar al fondo, pero solo si se verifica una situación especial en la que se advierta que la dilación del proceso convierta la afectación en irreparable. 

 

11.    Es precisamente por ello que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ha permitido la omisión de algunas “formalidades” para lograr el objeto del proceso constitucional, pero no puede considerarse que la defensa del presunto emplazado es una formalidad. Por ello considero que tal afirmación no solo es impropia sino que también quebranta el proceso en el que se pretende precisamente la defensa como un derecho constitucional.

 

12.    Si observamos con atención el texto del artículo III del Título Preliminar del referido código, se puede apreciar que cuando expresa a que  “(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, parte de la premisa de que existe un proceso abierto, en el que se puede ser flexible para no atender determinada exigencia de la forma de algunos actos procesales, dentro de un proceso abierto, obviamente. De asumir dicha posición implicaría aceptar que al Tribunal Constitucional le es indiferente si la pretensión ha sido admitida a trámite o no, puesto que con proceso o sin él siempre se encontrará en la facultad de emitir un pronunciamiento de fondo, rompiendo toda racionalidad y convirtiendo al proceso constitucional en vehículo sin garantías. Considero yo que para no convertir a la decantada expresión “autonomía procesal” en la barata locución de cliché “el tribunal hace lo que quiere”, debiéramos al menos precisar, frente a un auto de rechazo liminar, que en este caso el Tribunal Constitucional va a ingresar al fondo expidiendo una sentencia con la que obligará a quien debiera ser considerado emplazado, expresando las razones que tiene para ello.

 

13.    Volviendo a nuestro tema y revisados los autos encuentro que la demanda fue rechazada liminarmente por considerarse que existe una vía igualmente satisfactoria para la dilucidación del derecho invocado, siendo tal apreciación errónea en atención a que la pretensión de la recurrente sí tiene relevancia constitucional, más aún si la referida amenaza de afectación ya se concreto en atención a que el recurrente ya fue despedido, razón por la que considero que al existir una posible afectación a su derecho al trabajo, corresponde abrir el proceso a fin de que se dilucide la controversia. En tal sentido considero que las instancias precedentes han incurrido en un error al juzgar, razón por la que corresponde disponer la admisión a trámite de la demanda, debiéndose ordenar el emplazamiento al demandado.

 

Por estas consideraciones mi voto es porque se REVOQUE el auto de rechazo liminar, y en consecuencia se disponga la admisión a trámite de la demanda de amparo propuesta, debiéndose notificar a la empresa emplazada. 

 

 

Sr.

 

VERGARA GOTELLI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 03599-2010-PA/TC

LIMA

MARÍA ESPINOZA

CHUMO

 

 

VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

 

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente voto, que sustento en  los siguientes argumentos:

 

1.        Analizados los autos, desde mi punto de vista, la presente controversia no versa sobre un problema del secreto de las comunicaciones en el ámbito de una relación laboral; esto es, sobre la intervención del empleador en una cuenta de correo privado o sobre una conversación privada realizada a través de las redes sociales, por lo que considero que los argumentos vertidos en tal sentido no son pertinentes para resolver el presente caso. A mi juicio, es claro que de lo que se trata aquí simplemente es de un supuesto de despido laboral por el uso indebido de una herramienta electrónica de trabajo (mensajero interno).

 

2.        En efecto, en la carta de preaviso de 26 de enero de 2010, el empleador comunica a la demandante que:

 

“(…) pese a tener pleno conocimiento de las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo, más aún teniendo en cuenta que usted ostenta el cargo de Cajera Supervisora, la empresa ha verificado con gran sorpresa y luego de una exhaustiva investigación que desde el mes de setiembre de 2009 a la fecha [enero 2010] usted ha hecho uso inadecuado del terminal de cómputo asignado, (…) utilizando el sistema Net Send” (énfasis agregado).

 

3.        A la demandante se le imputa: (a) la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, (b) el incumplimiento de sus obligaciones laborales y (c) la utilización indebida de los bienes del empleador; supuestos que se encuentran previstos como falta grave y, por tanto, como justificante del despido, en los incisos a) y c) del artículo 25º del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. A tenor de la carta de preaviso y de los hechos que se encuentran acreditados por el empleador, es indiscutible y objetivo concluir, por ende, que la demandante incurrió en falta grave, lo que ha justificado su despido.

 

4.        En el fundamento 26 del voto del magistrado Eto Cruz se afirma que en el Reglamento Interno de Trabajo no figura “ninguna alusión al uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, ni las formas de utilización de las mismas, ni la capacidad de fiscalización, ni menos aún las sanciones correspondientes por el uso indebido”.

 

5.        Sin embargo, el artículo 3º del Reglamento Interno de Trabajo prevé que “es responsabilidad del Jefe inmediato (…) velar por el cumplimiento del Reglamento Interno de Trabajo, en concordancia con las políticas establecidas por la empresa”; el artículo 14º-f y 14º-p establecen, respectivamente, como obligaciones del trabajador, “guardar el debido respeto y consideración a sus jefes y compañeros de trabajo, debiendo mantener con ellos relaciones armoniosas”; “cuidar y mantener en óptimas condiciones las instalaciones, muebles, equipos facilitados para el cumplimiento de sus funciones, no pudiendo darle distinto uso al señalado al momento de su asignación”. El artículo 16º señala que “el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones contenidas en este Reglamento estará sujeto a la imposición de las medidas disciplinarias correspondientes a la gravedad del caso” (énfasis agregado).

 

6.        Además, el artículo 18º-c considera que son prohibiciones para los trabajadores y objeto de sanciones disciplinarias “atender asuntos ajenos y/o particulares, dentro de la jornada laboral” (énfasis agregado). Por tanto, lo afirmado en el fundamento 24 del voto del magistrado Eto Cruz no se condice con lo que se establece en el Reglamento Interno de Trabajo; en consecuencia, la supuesta “expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa”, en el presente caso, no es tal.

 

7.        Considero que introducir el criterio, como se hace en el fundamento 15 del voto del magistrado Eto Cruz, de que “resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos”; fomenta, tanto en el ámbito laboral privado como en el ámbito laboral público, el uso indebido de las herramientas informáticas que el empleador pone a disposición del trabajador.

 

8.        Por el contrario, ha de asumirse que si el empleador otorga al trabajador un correo electrónico o cualquier otra herramienta informática (como en este caso el Net Send) es para fines vinculados con la labor que realiza el trabajador y no para conversaciones durante el horario de trabajo que nada tienen que ver con las labores que realizaba la demandante.

 

Por estas consideraciones, mi opinión es que la presente demanda de autos deviene en INFUNDADA.

 

 

Sr.

 

URVIOLA HANI   

 

 

 

 

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[1] Según los artículos 233º y 234º del Código Procesal Civil, el registro de dicha charla ostenta tal carácter.

[2] Énfasis agregado.

Privacidad vs. libertad de expresión: gana la libertad de prensa según la Corte Interamericana cuando hay asuntos de interés público

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó por unanimidad, un fallo contra la Argentina de gran trascendencia en materia de libertad de expresión: ratificó que no se viola el derecho a la intimidad de los funcionarios cuando la prensa da a conocer aspectos de su vida personal que son de interés público. La Corte también habla del derecho a la imagen.  

Advirtió, además, que condenar a periodistas a pagar por supuestos daños en casos así es peligroso para la libertad de prensa porque promueve la “autocensura” y puede ser “tanto o más intimidante que una sanción penal”. Fue en un fallo del 29 de noviembre último, que condenó al Estado argentino por haber violado “el derecho a la libertad de expresión”, reconocido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de dos periodistas responsables entonces de la revista Noticias.

El fallo en castellano esta disponible en este link:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_238_esp.pdf

TJUE Scarlet v. Sabam - es ilegal para un intermediario de Internet realizar una supervisión general de contenidos

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó la sentencia disponible en este enlace.

En ese caso se concluye que es ilegal que un juez ordene a una operadora de telecomunicaciones realizar una supervisión general de los datos que transmita en su red para evitar descargas ilegales de archivos protegidos por derechos de autor.

La sentencia asegura que el establecimiento de este tipo de sistema de filtrado vulnera los derechos fundamentales de los clientes, como la protección de datos o la libertad de recibir y comunicar informaciones, y también infringe la libertad de empresa.

Comienzan a bloquear Cuevana en la Argentina

Una medida cautelar dispuesta por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 1, a cargo del juez Gustavo Caramelo Díaz, ordenó a la Secretaría de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) que "procedan a bloquear el acceso de cualquier usuario de Internet" al portal Cuevana para las series Falling Skies , BRIC y 26 personas para salvar al mundo . Ase se aprecia en un oficio judicial publicado por La Nacion y que fue remitido  a las autoridades locales. Vale aclarar que el mismo no contempla un bloqueo total al sitio, sino a los enlaces web que ofrece este portal vinculados a las series en cuestión, emitidas por los canales de cable TNT e iSat respectivamente.

Pablo Palazzi: La Corte Suprema y el derecho al olvido

El 8 de noviembre de 2011 la Corte Suprema dictó dos fallos donde interpreta algunas cuestiones relacionadas con el derecho al olvido. Se trata del primer caso en que la Corte se pronuncia sobre este tema y constituye un fallo más en la breve lista de decisiones que la Corte ha adoptado en materia de privacidad informacional desde la reforma constitucional del año 1994.

En ambos casos mediante una acción de habeas data se pretendía borrar información sobre deudas bancarias con fundamento en el art. 26 de la ley de protección de datos personales y su decreto reglamentario. En uno de los casos, la acción había sido rechazada, y el actor apeló a la Corte. En otro se hizo lugar al habeas data y la entidad financiera demandada fue la que apeló. El primer caso fue fallado en el fuero contencioso administrativo que tenía jurisprudencia dividida en la materia, pero mayoritariamente adoptó una postura restrictiva al derecho al olvido. El segundo caso provenía del fuero civil y comercial federal.

LOS FALLOS DE LA CORTE

La Corte, en “Catania” (CSJN, 8/11/2011, C.1380 “Catania v. BCRA s/habeas data”) sostuvo que:

• El “derecho al olvido” fue reconocido por ley y está ampliamente difundido en el derecho comparado.
• El debate legislativo demuestra  que la idea del legislador fue fijar un plazo de 5 años, no uno mayor (inicialmente la propuesta era de 10 años pero durante el debate legislativo se bajó a 5 años).
• El plazo del derecho al olvido corre en forma separada de otros plazos como la prescripción, o de otras situaciones como la vigencia de la deuda o su exigibilidad. No hay que esperar que la deuda esté prescripta, de lo contrario se desvirtúa la voluntad del legislador.
• En este caso la Corte revoca la sentencia y manda dictar nuevo fallo en atención a que el tribunal había rechazado el habeas data porque había considerado que las deudas estaban vigentes y ello impedía el olvido de las mismas.

En “Napoli” (CSJN, 8/11/2011, N.112, “Napoli, Carlos v. Citibank N.A. s/habeas data”), complementando a “Catania”, el alto tribunal vuelve el mismo día a tratar el tema del derecho al olvido, en especial respecto a desde cuándo se debe contar el plazo de 5 años. En “Napoli” la Corte entendió que:

• El decreto reglamentario es ambiguo y poco preciso al respecto, y en el caso no se había planteado la inconstitucionalidad del mismo (cabe preguntarse cuál hubiera sido la suerte de la norma reglamentaria ante semejante planteo).
• La mentada ambigüedad debe subsanarse mediante una interpretación que respete la voluntad del legislador. Por ende debe evitarse una interpretación que implique postergación sine die o una tardanza excesiva en el inicio del cómputo del plazo que sea contrario al derecho concedido por el legislador (que según el caso “Catania” son claramente cinco años).
• El plazo comienza con la fecha de la última información adversa archivada que revele que la deuda era exigible. La Corte explica que esto es el último dato en su sentido cronológico que ha ingresado en el archivo  en la medida en que sea significativo para evaluar la solvencia patrimonial. Y aclara que la mera repetición de la misma información no es un nuevo dato que justifique extender el plazo o comenzar a contarlo nuevamente. Por ende, aquí cabe entender que la Corte establece que debe tomarse para el computo de deudas financieras, el primer mes de ingreso del dato y no el último. Esto acorta significativamente el plazo del derecho al olvido de la forma en que era contado en ciertos sectores de la industria (se consideraba que cada nuevo mes que se informaba al BCRA había un nuevo dato).
• En el considerando 9no la Corte hace alusión al principio de finalidad mencionando la reglamentación de la ley  y sostiene que el dato prescripto es un dato que ha pedido finalidad y debe ser eliminado sin necesidad de que lo requiera el titular del dato. Es la primera vez que la Corte Suprema menciona el principio de finalidad en una de sus decisiones.

Como se podrá apreciar, el plazo de cinco años está íntimamente ligado al comienzo de su cómputo porque dependiendo desde cuando se lo cuenta serán más  o menos de cinco años de información sobre mora disponible. Por ejemplo, actualmente la reglamentación del BCRA establece que la calificación 5 tiene comienzo luego de 366 días de mora. Es decir que cuando el titular del dato invoque el derecho al olvido sobre la calificación en categoría 5, la información ya llevará un año publicada. Sin embargo el estadío anterior también es información de morosidad. Una alternativa para evitar esto es que se cuestione el dato de mora en forma general, y que es éste el que está sujeto al derecho al olvido, y nos los sucesivos cambios establecidos reglamentariamente por el BCRA. Es decir que el dato atacado es la mora, y se cuenta desde el comienzo de la mora.

Por supuesto, aquí no acaba el dilema porque la Corte no sacó ni podría sacar una fallo omnicomprensivo de toda la problemática detrás del derecho al olvido.

Están, por ejemplo, los datos sobre procesos judiciales y cabe preguntarse cuál es la última información relevante en materias de juicios relacionados con una deuda financiera. Esta dato queda subsumido dentro del dato de calificación ¿o se trata de un dato independiente?. Asimismo, el BCRA podría cambiar su reglamentación y crear nuevas categorías como 6 ó 7 (irrecuperable plus), pero si ello extiende el plazo de los cinco años, sería contrario a la ley de protección de datos personales que fijó clarmanete un plazo de 5 años en materia de información financiera, sin perjuicio de que el BCRA guarde el dato con fines de supervisión bancaria como claramente lo autoriza el párrafo 7 del considerando 8 de “Napoli”.

CONCLUSIÓN

Vistos en perspectiva, los dos fallos dictados por el alto tribunal se enmarcan en la tendencia que ha tomado la Corte con su actual integración de abrir el recurso extraordinario en temas de habeas data y protección de datos personales, y pronunciarse delineando los aspectos importantes de esta figura. Lo cual nos parece loable pues se trata de ir definiendo los contornos de una nueva garantía constitucional que apenas tiene pocos años desde la reforma del año 1994 y su reglamentación en el año 2.000. La Corte, desde la vigencia de la ley 25.326 ya ha precisado que al habeas data se aplican las reglas propias, y nos las generales del amparo general (caso “Martinez v. Veraz”), que existe un derecho a aclarar el dato personal mientras dure el litigio de habeas data (caso “Di Nunzio v. BankBoston”) y que una persona tiene derecho a acceder a sus datos personales obrantes en la Secretaría de Inteligencia (caso “R. P., R. D. c/ Estado Nacional – Secretaría de Inteligencia del Estado”).

Ahora bien, el derecho al olvido tiene otras aristas relacionadas con la libertad de información y la libertad de prensa (que la Corte no menciona pues no fueron materia de agravio). Con las redes globales como Internet el derecho al olvido cobra dimensiones insospechadas frente al poder omnipresente de los buscadores y de las redes sociales que todo lo conectan y revelan. Aquí los tribunales se enfrentarán a un verdadero dilema puesto que resolver si hay un derecho al olvido en internet –cuestión que se está discutiendo en varias jurisdicciones europeas- obligará a los jueces a balancear y re-moldear los derechos a la libertad de expresión y a la privacidad en la Sociedad de la Información.

Publicado en blog TODO SOBRE LA CORTE.

Contratos informáticos - responsabilidad civil por inseguridad informática

Contratos informáticos

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala AC. Nac. Com.,sala A

20/12/2010

NSS S.A v. Mera Latina S.A

Buenos Aires, diciembre 20 de 2010.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Dr.a María Elsa Uzal dijo:

I.- Los hechos del caso

1) La accionante "NSS S.A" promovió demanda contra "Mera Latina S.A" por cobro de facturas, solicitando el pago de la suma de pesos ciento noventa y ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 81/100 ($ 198.458,81.-), con más los respectivos intereses, actualización monetaria y costas.

Relató que su parte se dedica a la explotación comercial de telecomunicaciones por banda ancha y que la demandada contrataba tales servicios para comercializarlos con terceros.

Narró que la accionada había suscripto con su parte una solicitud de telefonía e internet en fecha 10.11.2004 y, posteriormente, en fecha 19.09.2005, había remitido una nueva solicitud mediante la cual su contraria había solicitado se proceda a "enrutar" la trama telefónica chip de N. 1152193100 al 3199 y 3515708200 al 8299 a su equipo IP 200.68112.233, suscribiéndose una última solicitud de servicio en fecha 11.06.2006.

Refirió que la prestación del servicio contratado consistía, en definitiva, en que su parte le ofrecía a la demandada una línea telefónica para que esta última conectara una central telefónica y de esta manera pudiese revender a terceros los servicios primarios ofrecidos por su parte, es decir, que si un cliente de la demandada realizaba una llamada, esa llamada pasaba primero por la central de "Mera Latina S.A.", para luego pasar por la central de su parte, que era quien finalmente permitía realizar la comunicación.

Indicó que la demandada adeuda las siguientes facturas: i) n. 247.918 por la suma de pesos tres mil novecientos ochenta y cuatro con 24/100 ($ 3.984,24.-); ii) n. 247.919 por el importe de dólares estadounidenses sesenta y un mil ochocientos veinticinco con 10/100 (u$s 61.825,10.-); iii) n. 250.163 por dólares estadounidenses doscientos catorce con 63/100 (u$s 214,63.-); iv) n. 250.162 por el monto de pesos tres mil doscientos cincuenta y siete con 04/100 ($ 3.257,04.-) y v) n. 267.380 por la suma de pesos ciento setenta y nueve con 97/100 ($ 179,97.-).

Señaló que convirtió las facturas expresadas en dólares estadounidenses a la paridad vigente a dicho momento de u$s 1 = $ 3,10, adeudándose, en consecuencia, la suma reclamada de pesos ciento noventa y ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 81/100 ($ 198.458,81.-).

Aseveró que, no obstante los reiterados reclamos efectuados a su contraparte para que cumpliese con el pago de los servicios prestados, no obtuvo respuesta favorable alguna, razón por la cual se vio obligada a promover los presentes actuados.

2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio la accionada "Mera Latina S.A." se presentó y contestó demanda a fs. 133/9 solicitando el rechazo de la acción deducida con expresa imposición de costas.

Efectuó, en primer lugar, una negativa general de los extremos invocados por su contraria y desconoció las facturas por ésta acompañadas, no obstante lo cual, reconoció la vinculación comercial existente entre las partes, mas negó haber incumplido con el pago de factura alguna.

Refirió que la relación contractual entre las partes se había desarrollado normalmente desde el año 2004 hasta que el mes de febrero de 2007, oportunidad en la que la accionante pretendió endilgarle y facturarle consumos que su parte no había efectuado.

Sostuvo que el promedio de los consumos telefónicos realizados ascendían aproximadamente a pesos un mil ($ 1.000.-) por cada factura y que sorpresivamente en fecha 15.02.2007 se había recibido la factura n. 247.919 reclamando la suma de dólares estadounidenses sesenta y un mil ochocientos veinticinco con 10/100 (u$s 61.825,10.-).

Indicó que su negativa al pago de la infundada factura generó un intercambio epistolar que concluyó con el corte del servicio por parte de la actora, ocasionándole un grave perjuicio económico y financiero a su parte.

Explicó que los pulsos telefónicos cuyo cobro persigue su contraria fueron realizados mediante la filtración de llamadas no pertenecientes a "Mera Latina S.A." ni a sus clientes y/o usuarios, habiéndose burlado para ello los accesos y los códigos de seguridad del equipamiento de su parte.

Aseveró que los pulsos telefónicos proporcionados por su contraria eran remitidos a un equipo de su propiedad, pero que se encontraba físicamente en un "rack"-espacio donde se hallan las computadoras- que se encuentra ubicado dentro de las oficinas de la actora teniendo acceso a dicho equipamiento únicamente personal y técnicos de esta última.

Afirmó que, siendo evidente la existencia de una falla en el sistema o en los equipamientos, se había procedido a analizar, juntamente con la actora, los accesos y condiciones de tales equipos, siendo reconocida la existencia de tal falla por los propios técnicos de su contraparte.

Expresó que la irregularidad consistía en que, llamadas telefónicas efectuadas por terceros, eran "enrutadas" a través de su equipamiento generándose un costo que no le correspondía. Agregó que la irregularidad en cuestión resultaba corroborada por el hecho de que la actora pretendía cobrar una factura de fecha 08.05.2007 cuando hacía dos (2) meses que el servicio había sido suspendido.

Puntualizó, para finalizar, que una vez recibidas las facturas había procedido a impugnar las mismas dentro del plazo legal, siendo de aplicación lo prescripto por el art. 474     del CCom.

II.- La sentencia recurrida.

El fallo de primera instancia -dictado a fs. 552/64- hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por la accionante, condenando a la sociedad demandada al pago de la suma de pesos ciento noventa y ocho mil doscientos setenta y ocho con 85/100 ($ 198.278,85.-) con más sus respectivos intereses, imponiéndole, además, las costas del pleito.

El Sr. Juez a quo consideró que, de la prueba pericial contable, se desprendía la existencia de la deuda reclamada, ya que figuraba registrada en los libros de la actora, cuyos asientos no habían sido desvirtuados por su contraria al no haberse efectuado dicha probanza sobre sus propios libros.

Asimismo, juzgó que no resultaba procedente la defensa esgrimida por la demandada en torno a que el servicio había sido utilizado por terceros extraños violentándose los equipos en su seguridad, toda vez que si bien el informe pericial en ingeniería había dado cuenta de las deficiencias que en punto a la seguridad presentaba el equipo perteneciente a "Mera Latina S.A.", lo cierto es que conforme surgía del contrato suscripto entre las partes era carga de la demandada "proveer la seguridad necesaria a su red IP a los efectos de asegurar continuidad de servicio ante ataques o intrusiones desde internet".

No obstante lo expuesto, desestimó el reclamo relativo a la factura n. 267.380 del 08.05.2007, pues a dicha fecha, conforme emergía del intercambio epistolar existente entre las partes, el servicio había sido suspendido.

En síntesis, condenó a la accionada al pago de las facturas n. 247.918; 247.919; 250.162 y 250.163, por el importe total de pesos ciento noventa y ocho mil doscientos setenta y ocho con 85/100 ($ 198.728,85.-), con más los respectivos intereses, imponiéndole, además, las costas del pleito.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó únicamente la sociedad demandada, quien dedujo la apelación obrante a fs. 576, la que fue fundada con la expresión de agravios glosada a fs. 621/3, presentación que fuera contestada por su contraria a través del escrito glosado a fs. 625/7.

La recurrente controvirtió la procedencia misma de la acción, sosteniendo, en primer lugar, que habían sido valoradas en forma errónea las pruebas producidas, prescindiéndose, sin motivo alguno, de las numerosas irregularidades que habían sido detectadas por el perito ingeniero.

En ese sentido, afirmó que del informe del mencionado experto se desprendía que: i) se había pasado de una facturación mensual de pesos tres mil ($ 3.000.-) a una facturación de pesos ciento noventa y ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 81/100 ($ 198.458,81.-) en diez (10) días; ii) las alarmas de los equipos de "NSS S.A." no habrían funcionado; iii) no se había podía constatar el equipo Cisco AS 5300 y el equipo Softswich, no siendo responsable de dicha circunstancia "Mera Latina S.A.", toda vez que los equipos se encontraban bajo la guarda de la actora; y iv) las llamadas cotejadas no concordaban con las consignadas en la facturación presentando además datos inconsistentes.

Asimismo, alegó que el juez de grado no podía haber considerado acreditada la existencia de llamadas cuando ya había sido cortado el servicio.

IV.- La solución propuesta.

1) El thema decidendum.

En este marco, el thema decidendum en esta Alzada ha quedado centrado, en definitiva, en determinar la procedencia misma de la acción , es decir, si resultó acertada la decisión del Sr. Juez de grado de hacer lugar parcialmente al reclamo, sobre la base de haber entendido, en primer lugar, que se encontraba acreditada la existencia de la deuda instrumentada en las facturas de marras y, por otro lado, que la eventual falla en la seguridad existente que habría permitido el ingreso de llamadas no pertenecientes a clientes de la demandada, únicamente podía ser imputada a esta última, de conformidad con lo previsto en el contrato suscripto entre las partes.

2) Aspectos fácticos relevantes.

Liminarmente, cabe destacar, que no se encuentra controvertido que las partes se vincularon a partir del año 2004 a través de sucesivos contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones, mediante los cuales, la actora proveía los servicios de conexión a internet y de telefonía básica a la demandada, para que esta última, a su vez, revendiese estos servicios a terceros, facturándose un abono mensual y los minutos en los que fueran utilizados tales servicios (véase fs. 24/88).

Por otro lado, se aprecia conducente referir que para la prestación de los servicios en cuestión, cada una de las partes aportaba su propio equipamiento y que la accionante le otorgaba un "rack"-bastidor normatizado (cabinet o armario)- en su "Data Center", destinado a alojar el equipamiento electrónico informático y de comunicaciones de propiedad de la demandada que era instalado y conectado a los equipos de la actora (véase fs. 42/4).

Asimismo, debe señalarse que se encuentra debidamente acreditado que durante todo el desarrollo de la vinculación contractual la demandada, si bien se encontraba habilitada a cursar llamadas internacionales, nunca había utilizado ese servicio brindado por la actora, habiendo limitado su consumo a llamadas a destinos locales por un promedio de pesos tres mil ($ 3.000.-) mensuales (véase fs. 412 y fs. 426).

Tampoco aparece discutido que la accionante solicitó el cobro de las siguientes facturas a la demandada: a) n. 247.918 con vencimiento el 20.02.2007 por la suma de pesos tres mil novecientos ochenta y cuatro con 24/100 ($ 3.984,24.-), correspondiente al abono de los servicios contratados durante el mes de febrero y al cobro de minutos de llamadas locales; b) n. 247.919 con la misma fecha de vencimiento y por el importe de dólares estadounidenses sesenta y un mil ochocientos veinticinco con 10/100 (u$s 61.825,10.-), correspondiente al cobro del servicio por llamadas internacionales y los minutos consumidos a tales destinos; c) n. 250163 con vencimiento el 22.03.2007 por la suma de dólares estadounidenses doscientos catorce con 63/10 (u$s 214,63.) correspondiente a intereses de la factura anterior y el abono del servicio de llamadas internacionales; d) N. 250162, también con vencimiento el 22.03.2007, por el monto de pesos tres mil quinientos cincuenta y siete con 04/100 ($ 3.257,04.-), correspondientes al abono de los servicios contratados por el mes de marzo y a llamadas efectuadas a destinos locales; y e) N. 267.380 por el importe de pesos ciento setenta y nueve con 97/100 ($ 179,97.-) con vencimiento el 24.05.2007; siendo aquí reclamada la suma de pesos ciento noventa y ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 81/100 ($ 198.458,81.-) importe resultante de convertir las facturas expresadas en dólares estadounidenses al cambio vigente a dicha fecha (u$s 1= $ 3,10), descontando ciertas notas de crédito a favor de su contraria.

Asimismo, cabe dejar sentado que se encuentra debidamente acreditado que los minutos facturados por la actora correspondían a llamados efectivamente realizados (véase pericia de fs. 410) y que esos llamados habían sido "enrutados" por el equipo Cisco AS 5300 que la demandada poseía en el "rack" contratado con la actora, encontrándose controvertido si corresponde, o no, a la demandada el pago relativo al consumo de tales minutos, toda vez que esta última adujo que los consumos provenían de llamadas que no pertenecían a su parte ni a sus clientes sino que habían sido cursadas por un tercero.

Por último, cabe referir que no se encuentra cuestionado en esta instancia la desestimación del reclamo relativo a la factura n. 267.380 (fs. 118) por el importe de pesos cientos setenta y nueve con 97/100 ($ 179,97.-), que no fue materia de recurso.

3) El contrato suscripto entre las partes.

Efectuada la breve reseña precedente en torno a los aspectos fácticos relevantes, resulta necesario detallar también las cláusulas insertas en el contrato suscripto entre las partes que se aprecian conducentes para la solución del litigio.

En esa línea, cabe señalar, en primer lugar, que en el "contrato de provisión de servicios de telecomunicaciones" y sus respectivos anexos obrantes a fs. 14/88 destinados a regir la relación entre las partes, se establecía que el servicio prestado por la actora consistía en un paquete denominados "pack de servicios con líneas FXS", mediante el cual la demandada obtenía una conexión dedicada a internet y al servicio de telefonía básica que consistía, concretamente, en la provisión y mantenimiento de líneas telefónicas analógicas (que posibilitan la realización de llamadas locales, larga distancia nacional y larga distancia internacional), velocidad de acceso ADI con la posibilidad de alcanzar el 100% del total de ancho de banda contratado, cantidad limitada de cuentas de correo, back up del contenido de las cuentas de e-mail, preacuerdos de minutos locales precomprados y reportes de tráfico de internet, de disponibilidad del servicio, de estado de conectividad y de consumos telefónicos (véase fs. 18/24).

Al fijarse la forma de pago y facturación de tales servicios se estableció que se utilizaría un procedimiento de cuenta corriente, mediante el cual la demandada autorizaba a la actora a debitar del saldo de su cuenta corriente, los abonos convenidos por mes adelantado, los cargos de consumo en forma diaria y los servicios mayoristas adicionales en el momento en que éstos se solicitasen, sin perjuicio de la emisión de las correspondientes facturas cada diez (10) días (véase fs. 27, puntos "3.1." y "3.3.").

Por otro lado, se expresó que "cada vez que el saldo de la cuenta corriente, de acuerdo a los registros de iplan networks ("NSS S.A."), alcance un valor igual o menor al 30% del valor de reposición de la cuenta corriente, iplan networks notificará a el revendedor ("Mera Latina S.A.") acerca de la necesidad de realizar un nuevo pago en la cuenta corriente para restablecer el valor de reposición de la cuenta corriente", agregando que, "durante toda la vigencia de este contrato el saldo de cuenta corriente debe presentar un saldo acreedor a favor del revendedor. En el supuesto que el saldo de la cuenta corriente del revendedor presente un saldo cero, de acuerdo a los registros de iplan networks, ésta quedará facultada para inhabilitar al revendedor" (véase fs. 27, puntos "3.4" y "3.5").

Asimismo, en el anexo correspondiente al "servicio de tráfico", en el acápite relativo a las responsabilidades se estableció, en lo que aquí interesa, que "iplan networks será el encargado de proveer la seguridad necesaria de su red a los efectos de asegurar la continuidad del servicio"; "el cliente ("Mera Latina S.A.") será el encargado de proveer la seguridad necesaria de su red IP a los efectos de asegurar la continuidad de servicio ante ataques / intrusiones de Internet" y que "el cliente realizará la configuración de su equipamiento en su lado coordinando los pasos con los ingenieros de iplan networks" (véase fs. 39).

Por último, en el anexo denominado "I-Colo" se estableció la provisión de un espacio físico de ½ "rack" para alojar el equipamiento de la demandada en el "Data Center" de la actora, en cual consistía en un Softswitch, un equipo CISCO AS 5300 y la conexión del mismo a la red internet (véase fs. 42 y 47), en dicho anexo se dejó constancia -además- que "para ingresar o salir de la sala donde se alojan los equipos, el cliente deberá estar acompañado por personal de iplan networks" (véase fs. 43).

4) Consideraciones generales en torno a la red a través de la cual se desarrolló el negocio que vinculara a las partes.

Encontrándose detallados los aspectos relevantes del contrato que vinculaba a las partes, puede concluirse en que en el caso bajo examen la operatoria se desarrollaba mediante la utilización de diversos equipos de propiedad de ambas partes que se encontraban conectados a la red Internet, permitiéndose mediante dicha conexión la realización de llamadas a diferentes destinos.

Ahora bien, internet es un conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan protocolos TCP/IP, garantizando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única de alcance mundial y, como toda herramienta de difusión masiva, presenta diversos inconvenientes no solo para los usuarios de las mismas, sino para aquellos que se vinculan a través de ella.

Los peligros que se encuentran latentes en las redes abiertas trajeron aparejado el desarrollo de una serie de mecanismos para restringir el acceso a los sistemas privados y garantizar que sólo las personas autorizadas puedan acceder a ellos. Estos mecanismos de seguridad pueden consistir, entre otros, en los "firewall" (cortafuegos) que impiden el acceso a ciertos sistemas conectados a internet, se trata de dispositivos que dentro de un sistema o una red están configurados para permitir, limitar, cifrar, descifrar el tráfico entre los diferentes ámbitos bloqueando el acceso no autorizado por no cumplir los criterios de seguridad especificados, permitiendo al mismo tiempo las comunicaciones autorizadas; "protecciones del servidor" con diversas contraseñas contra ataques de hackers; "protecciones contra ataques desde el interior" mediante un control de autorizaciones a nivel interno, etc. (conf. Hocsman, Heriberto Simón, "Negocios en Internet", Ed. Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 243/4).

Sin la presencia de estos sistemas de seguridad -o cualquier otro- los equipos que se conectan a internet se encuentran vulnerables a la invasión no autorizada de "hackers", que disfrutando de un conocimiento profundo del funcionamiento interno de un sistema, en particular de computadoras y redes informáticas (conf. RFC 1392 Internet User/x27 Glossary) pueden, valiéndose de medios informáticos y de telecomunicaciones, acceder remotamente a sistemas de información cuyo acceso les está vedado y también a los ataques de "crackers" término que se aplica a personas que, por idénticos medios que los anteriores, acceden a sistemas de información que le son vedados, pero con la intención de provocar un daño o apoderarse indebidamente de información, violando la seguridad de un sistema informático, modificando sus componentes o ampliando la funcionalidad del software o hardware original y utilizando la intrusión con fines de beneficio personal o para hacer daño (véase: http://es.wikipedia.org/wiki/cracker; conf. Sarra, Andrea Viviana, "Comercio electrónico y derecho", Ed. Astrea, Buenos Aires 2000, pág. 167). Estos ataques, pueden derivar en la realización de fraudes y diversos hechos ilícitos, que debido a la dificultad para acreditar el origen de la intrusión y la carencia de legislación actualizada sobre la temática, resultan de difícil encuadramiento.

5) La existencia de una vulneración por parte de terceros de la seguridad de los equipos.

Cabe analizar ahora, si en la especie, tal como adujo la recurrente, existió una vulneración por parte de terceros de los equipos que permitieron realizar las llamadas facturadas a "Mera Latina S.A.".

En esa dirección, cabe señalar que si bien la pericia sobre los equipos Cisco AS 3300 y Softswitch no pudo ser efectuada, al haber sido devuelto a su dueño el primero de los equipos y al faltar dos (2) módulos/llaves necesarias para posibilitar el encendido del segundo, lo cierto es que el perito ingeniero en telecomunicaciones remarcó varias irregularidades que le permitieron arribar a la conclusión de que había existido la vulneración alegada.

En esa línea, señaló que los consumos de la demandada correspondientes al período 21.01.2007 al 31.01.2007 pasaron de pesos tres mil ($ 3.000.-) mensuales a pesos ciento noventa y ocho mil cuatrocientos cincuenta y ocho con 81/100 ($ 198.458,81.-) en 10 días, lo cual representaba un aumento del 20.000 % (véase fs. 412), destacando, al contestar las impugnaciones a la pericia, que "Mera Latina S.A." no podía "de la noche a la mañana organizar y cursar un tráfico de 272 llamadas internacionales por hora, durante diez días seguidos" (véase fs. 450).

Por otro lado, el testigo Esteban David Reyes -empleado de la demandante- informó que al detectarse un crecimiento tan brusco de las llamadas internacionales hicieron una auditoría en fecha 08.02.2007 sobre el equipo de "Mera Latina S.A." y detectaron que le habían vulnerado el equipo desde afuera, vía internet (véase fs. 479, respuesta 7ª).

Lo expresado por el testigo fue corroborado por el experto quien acompañó una "minuta de reunión" efectuada entre las partes en fecha 08.02.2007, de la cual surge que al solicitar un listado "histórico de llamadas recientes" éste mostraba que existía una considerable cantidad de intentos de llamada al destino Cuba desde la IP 216.162.119.240 sin pasar por el Softwitch de la demandada (véase fs. 395). Asimismo, al contestar las impugnaciones de la actora, el perito refirió que esta última había presentado un listado de ciento quince (115) llamados que fueron realizados por atacantes remotos y que vulneraron la seguridad de los equipos (véase fs. 449), indicando -además- que el equipo Cisco AS 5300 perteneciente a "Mera Latina S.A." había sido burlado porque por él pasaron las llamadas, no así el Softswitch que no las había registrado (véase fs. 453).

Por último, el experto consideró que "las acciones para vulnerar al equipo Cisco AS 5300 fueron planificadas minuciosamente, perfectamente organizadas y desarrolladas en un centro de operaciones con la colaboración de varias personas con importantes conocimientos técnicos, con acceso a los equipos y con conocimiento detallado del contrato firmado entre las partes" (véase fs. 450).

Todo lo hasta aquí expresado, permite arribar a la conclusión de que si bien las llamadas fueron efectivamente realizadas, lo cierto es que éstas no fueron efectuadas por "Mera Latina S.A." o por alguno de sus clientes, sino por terceros no autorizados, quienes valiéndose de una falla de seguridad en el acceso al sistema, ingresaron al equipo de la demandada -ubicado físicamente en el "Data Center" de la actora- y utilizaron los servicios facturados a "Mera Latina S.A." cuyo cobro aquí se persigue.

6) Las deficiencias de seguridad.

Debe señalarse para comenzar con el encuadramiento del caso, de qué manera se hallaba prevista contractualmente la distribución de las responsabilidades entre las partes en torno a los recaudos de seguridad a observar en el desarrollo de la relación comercial entablada.

a) De los términos expuestos en el contrato suscripto por las partes se advierte que el deber de precaución y seguridad fue previsto de modo bilateral.

En efecto, si bien el contrato establecía que la seguridad contra ataques e intrusiones de internet estaba a cargo de "Mera Latina S.A." (anexo "Servicio de tráfico", cláusula 3ª, fs. 39), lo cierto es que en el mismo punto se estableció que esta última debía realizar la configuración del equipamiento en coordinación con los ingenieros de la actora, destacándose, además, que "NSS S.A." era la encargada de proveer la seguridad de la red a efectos de asegurar la continuidad del servicio (véase fs. 39).

En este marco debe examinarse el modo en que las partes observaron el cumplimiento de esas obligaciones y, en su caso, las deficiencias de seguridad advertidas pericialmente.

b) La actora adujo que el equipo Cisco AS 5300 de propiedad de la demandada no tenía configurado ninguna restricción de acesso IP (Access List) (véase fs. 395 y 410), por el contrario, la demandada sostuvo que el equipo tenía dos (2) claves de seguridad para ingresar al sistema (veáse fs. 408 y 410).

El perito informó que el equipo en cuestión efectivamente tiene dos (2) claves de seguridad para ingresar al sistema y que, conforme las constancias acompañadas por las partes, cuando se hizo la verificación expuesta en la "minuta de reunión" del día 08.02.2007, el mismo tuvo que ser activado por la demandada mediante el ingreso de usuario y contraseña (véase fs. 410), por lo que debe concluirse en que, al menos, una de las claves de seguridad se encontraba activada.

Por otro lado, cabe referir que además del equipo Cisco AS 5300 la demandada también tenía instalado un Softswitch, el cual adujo constaba con dos (2) barreras de seguridad. En este punto, cabe destacar que el Softswitch es un equipo con un programa para registrar llamadas, restringir el acceso de intrusos, verificar si los clientes tenían créditos, registrar consumos, enrutar llamadas, administrarlas, etc (véase explicación del perito de fs. 406).

Ahora bien, el experto no pudo realizar la pericia sobre tal equipamiento, dado que al momento de realizar la constatación faltaban dos (2) módulos/llave que permitían poner en funcionamiento el equipo y de lo expresado por el auxiliar a fs. 411 se desprende que la imposibilidad de constatar la existencia de las medidas de seguridad únicamente podía ser imputada a la actora, en tanto el acceso al espacio físico en el cual se hallaba alojado tal equipo sólo aparece posible a partir de la asistencia de personal de esta última (véase contrato fs. 43), razón por la cual, cabe considerar que, efectivamente, el Softswitch en cuestión poseería las dos (2) barreras de seguridad señaladas por la demandada.

Ello se desprende de lo dictaminado por el perito quien sostuvo que la demandada tenía instaladas en su equipamiento tres (3) de las cuatro (4) barreras posibles para evitar que ingresaran llamadas que no correspondían que fueran cursadas -dos (2) en el Softswitch y una (1) en el equipo Cisco- (véase fs. 459).

Por otra parte, respecto de la actora, el perito al contestar las impugnaciones afirmó que "no tenía barreras de seguridad contra hackers" (véase fs. 451).

Asimismo, destacó deficiencias en los sistemas de alarma de la actora, señalando que mediante tales alarmas debió haber advertido la vulneración de los equipos de seguridad.

En esa línea, el perito expresó que "las alarmas de los equipos de NSS S.A. no funcionaron o no se las atendió oportunamente" ya que el consumo en los primeros dos (2) días del período cuestionado -21.01.2007 y 22.01.2007- ya había ascendido al importe de pesos veintidós mil ($ 22.000.-), cuando el contrato suscripto entre las partes preveía que si el saldo de la cuenta corriente llegaba a cero, la actora se encontraba facultada a inhabilitar el servicio, debiendo notificar a su contraparte cuando el saldo alcanzase un valor menor al 30% del valor de reposición de la cuenta corriente (véase fs. 412, cláusulas "3.4." y "3.5."). Estimo y esto considero relevante señalarlo, que esta cláusula, de por sí, presupone la convención de un deber de avisarse entre las partes, en un control recíproco de los consumos.

Indicó -asimismo- el experto que el servicio contratado preveía, entre un conjunto de herramientas de monitoreo, la realización de un resumen diario de consumos, razón por la que la suba desmesurada que se había producido en los consumos necesariamente podría haber sido detectada el primer día de los ataques (véase fs. 412).

Agregó también, que recién en fecha 03.02.2007, cuando ya se habían efectuado todas las llamadas aquí facturadas, los representantes comerciales de la actora consultaron a la demandada respecto del cúmulo de llamadas efectuadas a destinos internacionales por importes muy elevados (véase fs. 406).

c) En la especie, el perito fue concluyente al señalar a fs. 459 que "Mera Latina S.A." poseía tres (3) de cuatro (4) barreras en sus equipos (2 en el Softswitch y 1 en el equipo Cisco) (véase fs. 459), no obstante lo cual, las llamadas habían ingresado directamente al equipo Cisco AS 5300, aunque había quedado una única medida de seguridad que, en definitiva, resultó vulnerada.

Ahora bien, en principio, la falta de esa medida de seguridad en el equipo Cisco AS 5300 habría posibilitado el ataque en cuestión o, al menos, lo habría facilitado y la responsabilidad por ese tramo omitido sólo puede ser cargada a la demandada, ya que el equipo de marras era de su propiedad y contractualmente tal obligación se encontraba a su cargo (véase anexo "Servicio de tráfico", cláusula 3ª, fs. 39), más allá de la obligación de asistencia técnica que asistía a su contraparte. En consecuencia, resulta forzoso extraer una primera conclusión, en el sentido que existió negligencia de parte de la demandada al no colocar la totalidad de las barreras posibles en los equipos de su propiedad.

No obstante estimo que ese extremo no agota el debido examen de la cuestión, pues si bien medió la negligencia referida de parte de la demandada, tal como fuera supra expresado, el deber de seguridad acordado contractualmente era bilateral, por lo cual corresponde dilucidar si las obligaciones a su cargo, en esta materia, fueron cumplimentadas por parte de la actora, en lo que a ella correspondía.

En ese cometido, cabe señalar que, conforme lo informado por el experto ingeniero la accionante "no tenía barreras de seguridad contra hackers" (véase fs. 451) y, más allá de que tales barreras no se encontraban específicamente establecidas contractualmente, resulta de menester determinar si ellas deben considerarse necesarias para cumplimentar con el deber de seguridad propio del servicio brindado que se encontraba legalmente a cargo de la accionante como necesario correlato de su prestación. Ello, a fin de determinar la responsabilidad por los accesos no autorizados que nos ocupan.

7) La responsabilidad por el acceso de terceros no autorizados al sistema.

Esclarecido que las llamadas facturadas fueron efectuadas por terceros no autorizados, cabe analizar si corresponde que la demandada abone tales consumos, como lo entendiera el juez de grado, y para ello se aprecia necesario efectuar algunas precisiones en cuanto al marco normativo bajo el cual se deberá analizar la cuestión debatida entre las partes.

El contrato bajo examen, respecto a las cuestiones de seguridad de los equipos proporciona, con las cláusulas supra transcriptas, un primer marco convencional para comenzar el examen del caso, derivado del ejercicio de la autonomía material de voluntad entre las partes quienes previeron las bases de las condiciones de fondo de su relación, dada su libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido.

Este cuadro vinculante, sin embargo, resulta susceptible de ser completado, limitado y modificado por las normas coactivas o imperativas del ordenamiento legal de aplicación y debe ser interpretado e integrado a la luz de los principios y deberes propios de la buena fe y de la lealtad negocial que las partes no pueden excluir, ni restringir.

Debe también ponderarse que si bien, en la especie, debido a lo novedoso de la cuestión no existe una legislación específica que, en nuestro derecho, prevea la problemática debatida en autos, existen sin embargo, ciertos usos y prácticas generalmente observados a los que cabe recurrir para integrar las lagunas que el caso sub examine muestra, a fin de obtener pautas para valorar debidamente la conducta de las partes y el encuadramiento que su responsabilidad contractual merece.

En esa dirección, cabe señalar la existencia e importancia de ciertos principios que pueden ser orientadores en el caso sub examine.

Liminarmente, es principio generalmente aceptado en la contratación nacional e internacional que "las partes están obligadas por cualquier uso cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" y que "están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate, por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable" (véase que estas ideas han sido receptadas como contenido de los principios rectores de la contratación comercial formulados en el art. 1.1; 1.3; 1.4; 1.5; 1.6; 1.7 y 1.8 de los "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales" formulados por el UNIDROIT o CNUDMI, Roma 1995).

Estos principios así encuadrados, conducen a sostener que más allá de las previsiones contractuales, también deberá analizarse si la conducta desplegada por las partes se ajustó a los usos regularmente observados tanto en el desarrollo de la vinculación que las ha unido como, habitualmente, en operatorias como las aquí efectuadas.

Estimo que adquiere especial relevancia en el caso esta referencia a principios, usos y prácticas, porque vemos en el caso una operatoria novedosa que se encuentra en constante evolución y en la que aparece de dificultosa identificación, ante la falta de una precisa regulación de la materia, cuáles son los derechos y las obligaciones cuya observancia las partes pueden y/o deben exigirse recíprocamente. En nuestro país aún no existe una legislación especifica que regule el comercio electrónico -más allá de la sanción de algunas normas que se aplican a ciertos aspectos puntuales de la materia, como ocurre con la Ley de Firma Digital     -, en consecuencia, se aprecia conducente recurrir a usos y prácticas que son propios de la actividad, máxime, sí estas conductas ya han sido receptadas en fuentes internacionales existentes en la especie.

Cabe explorar pues usos y procedimientos habituales de los que puedan extraerse lineamientos para interpretar las circunstancias del sub judice, en el que ha existido una prolongada intrusión en el sistema de información implementado y utilizado entre las partes para gestar, enviar, recibir, archivar y procesar mensajes de datos. Ello ha generado un voluminoso intercambio electrónico de datos (EDI) fraudulento entre un cracker iniciador que ha enviado mensajes de datos por intermedio del equipo de la demandada (intermediario) a la actora como destinataria, provocando un tráfico electrónico de información fuera de todo control, a través del sistema de información y las normas técnicas convenidas entre las partes, dando lugar al reclamo base de estos autos.

Estimo útil para el debido encuadramiento de las conductas seguidas por las partes y su marco de responsabilidad, recurrir a los principios inspiradores de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la Comisión de la Organización de las Naciones Unidas para la Unificación del Comercio Internacional (UNCITRAL-CNUDMI), que propone una normativa aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. Ello, toda vez que Argentina es parte de la ONU y le ha sido propuesta, como a todos los países de esa organización a fin de actualizar y uniformar las leyes, esta normativa sobre la base de la cual se han promulgado leyes en más de treinta países toda vez que es aplicables "a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales" (véase art. 1 Ley Modelo citada). En la locución "mensaje de datos", se incluye, entre otros, tanto el intercambio electrónico de datos (EDI) como transmisión electrónica de información de una computadora a otra, tal lo que acontece en la especie (véase art. 2).

Ahora bien, a fin de interpretar cuál debió ser el correcto proceder de las partes en este marco fáctico estimo sumamente útil rescatar ciertas reglas de conducta que fueron receptadas por la ya referida "Ley Modelo del CNUDMI sobre comercio electrónico" que recoge una práctica compatible con elementales principios de buena fe y lealtad comercial en la materia. En esa línea, observo que el artículo 13 de ese cuerpo legal describe el procedimiento a seguir para establecer si un mensaje de datos fue realmente enviado por la persona que aparece como iniciador y eventual cliente, fijando ciertas pautas claras que pueden servir de parámetro en el caso bajo examen en lo que se refiere a la conducta a observar por el destinatario (actora) para el reconocimiento de los mensajes de datos y su atribución al iniciador (cliente o eventual cracker).

El párrafo 3 del mencionado artículo señala por un lado, que "en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, el destinatario tendrá derecho a considerar que un mensaje de datos proviene del iniciador, y actuar en consecuencia, cuando. a) Para comprobar que el mensaje provenía del iniciador, el destinatario haya aplicado un procedimiento aceptado por el iniciador con ese fin; b) El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio" y, por otro lado, el párrafo 4°, prevé que "el párrafo 3° no se aplicará: a) a partir del momento en que el destinatario haya sido informado de que el mensaje de datos no provenía del iniciador... b) en los casos previstos en el inciso b) del párrafo 3°, desde el momento en que el destinatario sepa, o debiera saber de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que el mensaje de datos no provenía del iniciador"; por último, en el párrafo siguiente se establece que "siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de él ...el destinatario tendrá derecho a considerar que el mensaje de datos recibido corresponde al que quería enviar el iniciador y podrá actuar en consecuencia." Pero sin embargo, prevé que "el destinatario no gozará de este derecho si sabía, o hubiese sabido de actuar con la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había dado lugar a algún error en el mensaje de datos recibido.".

En este marco, aparecen claras las directivas que imponen el deber de buena fe y lealtad negocial, que no pudo soslayar la actora, con respecto al uso regular que efectuaba la demandada de los servicios contratados. Éste consistía sólo en llamadas locales cuyos importes ascendían en promedio a pesos tres mil ($ 3.000.-) mensuales. Así las cosas, no pudo ser desconocido por la actora que resultaba fácticamente imposible que de ese consumo habitual se pasase, sin más, a un consumo por llamadas internacionales cercano a los pesos doscientos mil ($ 200.000.) en 10 días o que aumentase el 700% su tráfico medio en dos días. Por necesidad, ésta, a través de sus sistemas de alarmas, debió advertir que se había producido un incremento brusco, desmedido y evidentemente descontrolado en los consumos atribuidos a "Mera Latina S.A.".

En este marco de referencia, la accionante debió haber inhabilitado el servicio o, al menos, debió haberse comunicado con la demandada a los fines de obtener explicación relativa a la significativa variación experimentada y verificar el origen correcto de las comunicaciones que recibía. Máxime teniendo en consideración que entre las herramientas de monitoreo que contemplaba el plan contratado, se encontraba la realización de un resumen diario de consumos.

En este punto, debe recordarse que la demandada se encontraba imposibilitada de detectar este incremento desmedido en los consumos atribuidos a su parte, toda vez que, conforme informó el perito las intrusiones habrían afectado directamente al equipo Cisco AS 5300, sin pasar por el Softswitch de la demandada, que no las había registrado.

Así las cosas, se reitera, siguiendo elementales principios de lealtad y buena fe, la accionante, como destinataria de los mensajes de datos (llamadas), debió corroborar que las comunicaciones provenían de quien aparecía como iniciadora de las mismas (la demandada) y debió verificar el origen de tales llamadas.

En esa línea, no puede sino sostenerse que la actora, de haber actuado con la debida diligencia y con un elemental control sobre el saldo de la cuenta corriente de la demandada contractualmente pactado, debió advertir que los mensajes de datos recibidos no eran congruentes con el volumen de clientes de esta última. Estimo claro en este contexto fáctico que la accionante carece de derecho a atribuir las llamadas aquí facturadas a "Mera Latina S.A.", toda vez que sabía o debía saber, de haber actuado con la debida diligencia, que tales comunicaciones no se correspondían con el uso regular hasta dicho momento observado y que no provenían de la demandada (arg. art. 13 Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico). De este modo, la conducta bajo examen halla debido encuadramiento en nuestro derecho en el art. 1109     del CCiv. que obliga a todo aquél que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, a la obligación de reparar el perjuicio.

En efecto, si la accionante hubiese actuado con la diligencia que le era exigible hubiese debido advertir que el consumo durante los días 20 y 21 de enero de 2007, habían ascendido a pesos veintidós mil ($ 22.000.) por comunicaciones a destinos internacionales, siendo que durante toda la vinculación contractual -de más de dos (2) años- esta última únicamente había utilizado el servicio contratado para efectuar comunicaciones locales, por un consumo promedio mensual de aproximadamente pesos tres mil ($ 3.000.-) y nunca, a lo largo de toda la relación, había efectuado comunicaciones de larga distancia como las aquí facturadas.

Así las cosas, resulta inadmisible pretender atribuir a la demandada un incremento en las comunicaciones de la entidad del producido -del 20.000 %- pues tal desproporción descontrolada, necesariamente, hubo de ser advertida por la accionante de haber observado una mínima conducta diligente y concordante con usos insoslayables en situaciones similares, que le imponían extremar las medidas para verificar la correcta procedencia de los mensajes recibidos.

Remárcase, que tampoco se inhabilitó el servicio (conforme se encontraba previsto en el contrato), no obstante que el saldo de la cuenta corriente necesariamente debía encontrarse con saldo negativo y, menos aún, se comunicó con la antelación prevista que se debiese efectuar un nuevo depósito en la cuenta corriente.

Ahora bien, de adoptarse los recaudos previstos, al menos, la vulneración a la seguridad de los equipos no se habría extendido por el plazo de diez (10) días, toda vez que debió ser advertido, a lo sumo en 24 o 48 hs., pues ya para entonces el proceder habitual se encontraba sobradamente sobrepasado.

En consecuencia, no cabe sino adjudicar grave negligencia a la actora al no haber atendido en forma oportuna las alarmas y/o no disponer de los mecanismos de seguridad contra intrusiones desde internet que necesariamente su desempeño comercial le exigían y que resulta connatural del control del saldo de la cuenta corriente previsto en el contrato celebrado entre las partes.

En este contexto, recuerdo que la culpa, como elemento intencional, consiste en la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas, para evitar el daño sobreviniente. El CCiv. contiene una definición muy apropiada de la culpa en el cumplimiento de las obligaciones en su art. 512     , según el cual ésta consiste en "la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (conf. CNCom., esta Sala A, 22.03.2007, in re: "Verón, Máximo v. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A s/ ordinario").

Lo característico de la culpa radica en una inadvertencia, una incuria, un descuido, una imprudencia, en fin, una negligencia, concepto que encierra a los anteriores (conf. CNCom., esta Sala A, 04.04.2007, in re: "Villalba, Juan M. v. Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/ ordinario     "; Llambías, Jorge, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", T. II, pág. 276).

En el caso, debe remarcarse que si bien la demandada actuó en forma negligente al no colocar una de las barreras de seguridad en el equipamiento perteneciente a su parte, lo cual probablemente facilitó la posibilidad de ingreso de las llamadas de terceros ajenos a la operatoria con intención de perjudicar ("crackers"), por otro lado, la actora también actuó en forma aún más negligente al haber permitido que se continuara produciendo la violación de los equipos, luego de conocer -o de haber debido conocer- que tales comunicaciones, por su volumen desmesurado, no podían atribuirse a la demandada.

Cabe recordar que señalar que la culpa concurrente, mal llamada compensación de culpas, se da cuando el daño deriva de dos (2) causas, es decir que existen dos (2) culpas distintas o autónomas que han concurrido a la realización del perjuicio. (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", T. III, Ed. Ediar, Buenos Aires 1973, pág. 67).

Para algunos consiste en la negligencia o el descuido recíproco, de tal modo que el cuidado de una de las partes no hubiera por si sólo podido evitar el siniestro; para otros, en cambio, es el descuido en el cual la previsión de cualquiera habría bastado para evitarlo (conf. Cammarota, Antonio "Responsabilidad extracontractual", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 235).

En la especie, tal como fuera precedentemente expuesto, ambas partes actuaron en forma negligente permitiendo la configuración del ilícito por parte de los terceros que efectuaron las llamadas utilizando el equipamiento de ambas partes, razón por la cual, solo puede concluirse en la existencia de culpa concurrente.

Así las cosas y en este marco, la fijación y distribución de la responsabilidad, mediando culpa concurrente, es privativa del tribunal que goza de libertad de apreciación para establecer su proporción según los hechos y pruebas del caso.

La idea que parece ajustarse mejor a la idea de causalidad que preside la atribución del daño es aquella que establece que cada cual debe soportar el daño en la medida en que lo haya causado, es decir, en forma acorde a la gravedad de las culpas. Ello, para procurar la equidad en este sentido, en los conflictos que se suscitan en caso de culpa concurrente, pues es sabido que la culpa de uno de los agentes del daño no exime de responsabilidad al otro que obró también en forma imprudente o negligente, como sucede en el caso.

De no procederse así, a la par que se quebrarían las bases de la responsabilidad e imputabilidad que nuestro Código consagra, se igualaría con ciego objetivismo, la situación del totalmente inculpable con la del que no lo es, consagrando una solución éticamente criticable (conf. CNCom. esta Sala A, 30.06.2008, in re: "López, Sandra G. v. Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/ ordinario").

En esa línea, cabe considerar que la demandada al no haber colocado la segunda barrera de seguridad en el equipo Cisco AS 5300, permitió la vulneración del sistema, no obstante lo cual, su responsabilidad no puede ser fijada más allá del momento en que la actora debió haber advertido de actuar con la debida diligencia que los consumos que se estaban registrando no pertenecían a la demandada, lo cual, estimase prudencialmente que no pudo, en modo alguno, exceder del segundo día desde el momento en que comenzaron los ataques.

Ahora bien, toda vez que el perito informó que para el día 22.01.2007 se habían registrado consumos por la suma de pesos veintidós mil ($ 22.000.-), estimo prudencialmente que es hasta dicho monto que deberá responsabilizarse de modo concurrente a la demandada sobre los importes de la factura n. 247.919, debiendo la accionante cargar con la responsabilidad de los restantes consumos producidos hasta la interrupción del servicio.

Por otro lado, cabe señalar que toda vez que las facturas n. 247918 por la suma de pesos tres mil novecientos ochenta y cuatro con 24/100 ($ 3.984,24.-) y n. 250162, por el monto de pesos tres mil quinientos cincuenta y siete con 04/100 ($ 3.257,04.-) -respecto de esta última únicamente se reclama el saldo impago correspondiente al importe de pesos un mil novecientos noventa y ocho con 88/100 ($ 1.998,88.-) de acuerdo a la nota de crédito de fs. 98- instrumentan la facturación regular correspondiente al abono mensual conforme al plan contratado, así como los abonos por los servicios utilizados y los minutos excedentes en llamadas locales durante los meses de febrero y marzo (véase fs. 89 y fs. 107) y en atención a que la prestación de tales servicios no ha sido desconocida y se ajusta al consumo regular promedio de la demandada, no cabe sino acoger el reclamo con base en tales facturas.

Asimismo, con relación a la factura n. 250163, toda vez dicha factura únicamente corresponde a intereses por mora respecto de la suma adeudada en la factura n. 247919 -cuyo cobro solo fue acogido en una porción ínfima- y al abono mensual correspondiente a la habilitación de números telefónicos para llamadas internacionales (véase fs. 111), servicio que no fuera utilizado por la demandada, no cabe sino desestimar el reclamo de dicha acreencia.

Por último, cuadra recordar que la desestimación del reclamo de la factura n. 267.380 por el importe de pesos cientos setenta y nueve con 97/100 ($ 179,97.-) no fue materia de recurso.

Sobre la base de todo lo hasta aquí expuesto, corresponderá receptar parcialmente el recurso deducido por la parte demandada y modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos veintisiete mil novecientos ochenta y tres con 12/100 ($ 27.983.12.-).

7) El régimen de costas.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación del pronunciamiento apelado, tal circunstancia hace que deba revisarse la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, en razón de que incumbe a este Tribunal expedirse sobre ese particular....

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son corolario del vencimiento (a...) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. .... consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (....).

Sin embargo, si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68     y ss). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, p. 491).

Ahora bien, cuando existe un vencimiento parcial y mutuo lo que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el art. 71     del CPCCN que: "si el resultado del pleito, o incidente fuese parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos".

Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis no consagra un vencedor absoluto ya que ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones y en los que la solución a este respecto es que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que cada una los ha causado.

En definitiva, la distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas ...

En la especie, si bien la demanda fue parcialmente acogida, lo cierto es que fue rechazado la mayor parte del reclamo, al haber prosperado solo una porción ínfima de la suma pretendida, en consecuencia, estimo que las costas de ambas instancias deberán ser distribuidas en proporción al éxito obtenido en el pleito.

Sobre la base de lo precedentemente expresado, corresponderá que la accionante cargue con el 85% de las costas, siendo a cargo de la demandada el 15% restante (CPCCN, arts. 279     y 71     ).

V.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo:

a.) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos veintisiete mil novecientos ochenta y tres con 12/100 ($ 27.983.12.-), con más los intereses fijados en la sentencia de grado que no fueron cuestionados;

b.) Imponer las costas de ambas instancias en un 85% a cargo de la actora y en un 15% a cargo de la parte demandada ....

He aquí mi voto.

Por análogas razones, la Dra. Isabel Míguez adhiere al voto precedente.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a.) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos veintisiete mil novecientos ochenta y tres con 12/100 ($ 27.983.12.-), con más los intereses fijados en la sentencia de grado que no fueron cuestionados;

b.) Imponer las costas de ambas instancias en un 85% a cargo de la actora y en un 15% a cargo de la parte demandada (CPCCN, arts. 279     y 71     ).

c.) En cuanto a los recursos de apelación de materia arancelaria ...

d) Notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase a primera instancia encomendándose a la Sra. Juez de grado disponer la notificación pendiente de la regulación de honorarios. El Señor Juez de Cámara, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109     del RJN).- María E. Uzal.- Isabel Míguez. (Sec.: María V. Balbi).