Comentarios al proyecto de ley de penalización de la difusión no consentida de imágenes íntimas

La Diputada Mónica Macha presentó un proyecto de ley para penalizar la revelación no autorizada de imagenes íntimas (el mal llamado revenge porn). El tema tomó debate público a raíz de recientes casos mediatizados e incluso un suicidio de una victima (el primero conocido en Argentina, existen muchos otros en el mundo).

Mis comentarios generales:

- la violencia de género digital es un grave problema a nivel mundial y también en Argentina como lo demuestra la cantidad de victimas que existen desde hace mucho tiempo (ver seminario organizado por el CETYS en 2017 donde hablaron victimas, sus abogados, fiscales y jueces, publicado en RDYNT n.2). 

- el supuesto de publicación de imagenes íntimas ha generado leyes penales en casi todas partes del mundo penalizando la difusión no autorizada de imagenes íntimas. En Argentina esto es una deuda pendiente a nivel nacional (salvo en CABA donde se legisló como contravención hace casi cuatro años con aspectos muy buenos de técnica legislativa). 

- en el pasado se han intentado aprobar otras normas similares a nivel nacional, sirve como ejemplo la media sanción en el 2017 de un proyecto muy similar por el Senado que no fue tratado por Diputados y quedó en la nada (ver proyecto de ley y mi comentario con sugerencias de reforma al mismo publicado en ED 272-563 (2017)).

- la regulación debe hacerse correctamente para que la norma no tenga problemas interpretativos.

- mucho de lo que se puede hacer ya está previsto en la Convención de Belem do Para y en la ley n. 26.485 de protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres. Ambas son normas completamente neutras desde el punto de vista tecnológico y se aplican a Internet sin necesidad de reforma alguna.

Mis comentarios específicos al texto publicado:

- el contenido debería ser extendido a audios también y seria mejor hacer referencia a "imagenes, audios o videos".

- la norma solo se aplica al "fruto de una relación íntima o de confianza", seria importante agregar también acceso en el marco de la prestación de servicios, que son casos mas frecuentes de lo que se piensa, por ejemplo, llevar el ordenador a arreglar, o el caso del fotografo y la modelo donde las fotos luego aparecen en la web.

- el incremento de la pena del último párrafo por la forma ilegal en que se accede a las imagenes solo menciona el art. 153 CPen. (violación de correspondencia) pero debería mencionarse también el art. 153 bis CPen (acceso no autorizado).

- el agravante para el "funcionario público que abusare de sus funciones" me parece que no aplica en estos casos, no concibo un supuesto en que un funcionario publique imagenes intimas "abusando de sus funciones".

- la remoción prevista en el proyecto debería cumplir con el fallo de la CSJN en el caso Belen Rodriguez, Gimbutas, etc. para ser compatible con el estándar de la Corte de modo de tener un solo estándar en Argentina y no varios. En realidad esta remoción ya esta prevista en el art. 29.1 del CPenal, con lo cual esta referencia estaría de mas.

- sería importante aclarar expresamente que se trata de un delito de acción privada, porque tratándose de un tema que involucra la privacidad sexual de la víctima, en algunos casos la víctima podría preferir no actuar para amplificar el daño; es decir debe quedar en cabeza de ella accionar o no accionar penalmente.

Datos del proyecto

PROYECTO DE LEY

Iniciado en: Diputados Expediente Diputados: 3563-D-2022
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 93 Fecha: 11/07/2022

CODIGO PENAL. MODIFICACIONES SOBRE PENALIZACION DE LA DIFUSION NO CONSENTIDA DE CONTENIDOS DE DESNUDEZ TOTAL O PARCIAL O CONTENIDO SEXUAL O EROTICO DE UNA O MAS PERSONAS, OBTENIDOS FRUTO DE UNA RELACION INTIMA.

Condena penal por abuso sexual a través de redes digitales

Este es un caso que se comentó en el seminario que armamos en el 2017 en UDESA sobre violencia de genero en internet y  acoso digital a mujeres en Internet.

Abajo hay link a la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, por la cual resolvió confirmar la condena por abuso sexual. 

El máximo tribunal de Córdoba entendió que los actos que realizaba el imputado utilizando una computadora afectaba la integridad sexual de la víctima, sin que haya existido contacto físico. 

En casación no se discutieron los hechos, solo la calificación y el argumento del defensor fue que no se abuso sexualmente porque no existió contacto físico impúdico que seria un requisito inexcusable para la configuración del delito penal. 

El fallo rechaza esa postura y entiende que puede existir abuso sexual via Internet.

Fallo del STJ de Córdoba.

Delitos contra la intimidad informática, de Pablo Palazzi

En el Salón Verde de la UBA, el pasado 30 de agosto se presentó la obra Delitos contra la intimidad informática, de Pablo Palazzi.

Participaron de la misma Daniela Dupuy (fiscal Especializada en Delitos Informáticos, CABA), Marcos Salt (profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, UBA) y Pablo Palazzi (profesor de Derecho, Universidad de San Andrés).

Para comenzar, Daniela Dupuy desarolló: “Este libro nos pone como una especie de freno sobre los límites a ciertos derechos que parece que los tenemos tan internalizados como son la privacidad y la intimidad y Pablo nos hace ver y nos demuestra que la evolución del concepto tradicional de lo que son esos conceptos de alguna manera comienza a desdibujarse con la evolución de las nuevas tecnologías y de los cambios sociales. Esto lo analiza a la luz de todas las leyes de protección de datos personales”. Además puntualizó que “la pregunta es hasta qué punto no debemos analizar concretamente todas estas modalidades que podrían vulnerar este derecho a la intimidad para ver si de alguna manera el derecho penal se hace cargo de este tipo de conductas”, y comentó que el autor también analiza la evolución de la jurisprudencia estadounidense en cuanto a determinar si realmente era válido o no la recolección de evidencia extraída a la luz de intervenciones de comunicaciones y de teléfonos.

Por su parte, Marcos Salt sostuvo que “además de escribir libros y de dedicarse a la profesión, Pablo ha estado profundamente comprometido en el trabajo sobre modificaciones normativas y discusiones a niveles de políticas públicas y esto enriquece mucho su obra porque no pensó los temas solo desde un punto de vista académico, sino que se introdujo en las políticas públicas”.

En cuanto a la obra, destacó que tiene una enorme virtud y la recomendó. “Pablo conoce tecnología, sabe de las cuestiones tecnológicas que se pueden dar y la cantidad de análisis que hace de las diferentes situaciones que analiza realmente permiten hacer un curso solamente sobre la base del libro”, detalló y agregó que “analiza el tipo penal y después va poniendo frente a diferentes situaciones, como el control parental, el control en el ámbito laboral, el ingreso a la nube”. En este sentido, subrayó que Palazzi “plantea estas situaciones porque tiene un gran manejo la tecnología y de las cuestiones a la que nos puede llevar la práctica en el tema de acceso y utilización de programas maliciosos”.

Finalmente, Pablo Palazzi manifestó una serie de agradecimientos y contó que “hace veinte años cada tanto salía un fallo de hacking o delitos informáticos y hoy en día salen tres por día, es casi imposible estar al día. Uno ya perdió la cuenta de los fallos contra buscadores como Google”. Y puntualizó: “Eso es una señal de que la tecnología se hace tan presente y diaria que deja de ser novedad que haya un fallo que tenga contenido tecnológico o informático y va a ser la regla”.

La obra se consigue en Praxis Juridica, Libreria La Lectura, el Foro o Libreria del Jurista.

La obra integra la colección de monografías que bajo el sello CDYT Colección Derecho y Tecnología, está dedicada a difundir la temática de derecho, Internet y tecnologías novedosas.

Revenge porn (artículo en diario El Cronista, 5/2/2014)

Desde hace un tiempo suelen aparecer en diversos sitios de Internet y en redes sociales fotos íntimas  de famosos, las que luego son difundidas en los medios. A veces estas fotos son captadas sin permiso.

Más recientemente, tomó estado público que un hacker logró infiltrarse en varios sistemas informáticos de famosos y difundió fotos íntimas por la red Twitter. En este caso el hacker habría tomado el control de la cámara que tiene el ordenador y la habría activado sin conocimiento del legítimo usuario. Un caso similar ocurrió en Estados Unidos hace un año y terminó con penas de prisión a los culpables.

Estos casos plantean hasta dónde existe una seria protección penal de la imagen en nuestro Derecho.

Los primeros casos se plantearon hace ya varios años y se encausaron -infructuosamente-  por la vía de la propiedad intelectual y de las injurias. Se trataban de casos donde ex-novios/as difundían por internet una foto de su ex con el fin de molestarla.

Dado que el derecho a la imagen está contenido en la ley de propiedad intelectual, se pretendió considerar a la foto como obra intelectual y sancionar a quien la reproducía sin autorización. Sin embargo está claro que la persona fotografiada no era la autora y para los jueces penales no era la intención del legislador transformar cualquier foto casual en una obra intelectual.

Respecto a las injurias, la queja se fundó en el descrédito al honor que genera la difusión de imágenes íntimas. Los jueces también consideraron que la difusión de estas imágenes no encuadraban dentro del delito de injurias.

Es que hoy en día el pudor ha perdido crédito y parece difícil que por la vía de injurias -un delito de palabra-, se logre tutelar la imagen personal.

En el año 2.008 el Congreso reformó el Código Penal cuya base data del año 1921. La ley 26.388 introdujo una serie de nuevos delitos relacionados con la tecnología tales como la estafa informática, el daño informático, la pornografía infantil,  la violación del correo electrónico y el acceso ilegítimo a sistemas informáticos. El proyecto de reforma también había planteado inicialmente el delito de captación y uso no autorizado de la imagen, pero este tipo penal fue finalmente descartado en la reforma porque podría llegar a penalizar las cámaras ocultas y por ende constituía una amenaza al periodismo de investigación.

Fue así como en la reforma del Código Penal quedó un vacío respecto de la tutela de la imagen. Este vacío, generado por temor a avasallar a la prensa, deja sin embargo un problema en la materia pues las nuevas tecnologías han avanzado enormemente y hoy en día es muy fácil captar la imagen de diversas formas y reproducirla y poderla a disposición de toda la web.

Es cierto que siempre queda la posibilidad de encarar estos casos por el delito de extorsión cuando el poseedor de la foto la utiliza con esos fines, pero si no lo hace y simplemente la difunde, no hay posibilidad de accionar por este delito.

El reciente proyecto de reforma del código penal español incluye como delito difundir imágenes íntimas sin consentimiento. Según este proyecto, se considera delito la divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas, que tendrá una pena de seis meses a un año de prisión.  Incluso aunque se hayan obtenido las imágenes con el permiso de la víctima, la mera divulgación pasará a ser reproche penal en España.

Legislar este aspecto de la imagen, como todo lo que ocurre con las nuevas tecnologías, no es tarea fácil. Dada la amplia difusión del uso de videocámaras, celulares, apps, redes sociales (instagram, vine, facebook, vimeo, etc.) el uso de la imagen estática o en movimiento se ha expandido enormemente. Cualquier puede tomar y subir una imagen online en segundos. Pero ello no implica que el derecho a la imagen deba quedar anulado. El individuo sigue teniendo el dominio sobre su propia imagen, y ello le da derecho a decidir cuándo y dónde puede ser publicada salvo las excepciones previstas en la ley. Difundir sin permiso imagen de escenas intimas, por el enorme daño que provoca, es una clara afrenta a la intimidad que merece sanción penal. Esta sanción no es posible porque existe un vacío en el Código Penal.

Pablo A. Palazzi es abogado especializado en derecho de Internet, socio del estudio Allende & Brea.

Publicado en la edición impresa de El Cronista del 5 de febrero de 2014.

A partir de esta breve nota en un diario se desarrolló un artículo mas extenso publicado en la RDPyPP de Abeledo en el año 2015.

VIRUS INFORMÁTICOS Y RESPONSABILIDAD PENAL por Pablo Palazzi, LL 1992 E 1122

I. Introducción

Es innegable la rapidez con que la informática se ha introducido en el mundo actual. El avance de las nuevas tecnologías a pasos agigantados, la difusión de sus ventajas, la estandarización de los sistemas y la disminución de los costos --entre otros motivos-- han posibilitado el acceso de gran cantidad de personas a una computadora.

Por informática entendemos "los aspectos de la ciencia y tecnología específicamente aplicables al tratamiento de la información y, en particular, al tratamiento automático de datos"(1).

La informática no es un fin en sí mismo sino un medio para realizar determinados objetivos. Esta utilidad es, por otra parte, amplísima, lo que expande su campo de aplicación.

Pero no todo uso que se le dé a la informática puede llegar a ser bueno: es necesario emplearla correctamente, es decir, orientada al fin para el que sirve y respaldándola siempre con valoraciones éticas. Lo contrario implicaría no sólo desvirtuarla sino malograr los objetivos que ella se propone ayudar a alcanzar.

No hace mucho tiempo atrás se descubrió una organización de personas que traficaba datos informáticos. El hecho ocurrió en España y lo que dieron cuenta las informaciones periodísticas era la falta de leyes que regularan estas conductas disvaliosas (2).

Desde hace varios años, también otra situación altera el adecuado funcionamiento de la informática, atacando la salud de un sistema y se trata del fenómeno conocido como "virus".

Estos programas de computación de carácter dañino, que surgieron en principio como un juego al que se dedicaban programadores expertos en sus horas de ocio, amenazan con ser hoy una nueva epidemia, no biológica, como las que se padecían en la Edad Media y lamentablemente todavía padecemos hoy, sino de carácter tecnológico. Ya en junio de 1991 la revista International Business Week anunciaba la existencia de más de 500 virus distintos y daba a conocer una encuesta en la que el 26 % de las 200 compañías entrevistadas admitían haber sido atacadas por algún tipo de virus (3).

Hoy la cantidad de virus informáticos existentes llega al millar.

Recientemente, los medios periodísticos de nuestro país y del mundo, crearon una alarma general por la activación del virus "Michelangelo". Los consejos dados por los especialistas evitaron que se perdiera la información almacenada en las computadoras. De haber ocurrido lo contrario, los perjuicios patrimoniales habrían sido enormes.