Más recientemente, tomó estado público que un hacker logró infiltrarse en varios sistemas informáticos de famosos y difundió fotos íntimas por la red Twitter. En este caso el hacker habría tomado el control de la cámara que tiene el ordenador y la habría activado sin conocimiento del legítimo usuario. Un caso similar ocurrió en Estados Unidos hace un año y terminó con penas de prisión a los culpables.
Estos casos plantean hasta dónde existe una seria protección penal de la imagen en nuestro Derecho.
Los primeros casos se plantearon hace ya varios años y se encausaron -infructuosamente- por la vía de la propiedad intelectual y de las injurias. Se trataban de casos donde ex-novios/as difundían por internet una foto de su ex con el fin de molestarla.
Dado que el derecho a la imagen está contenido en la ley de propiedad intelectual, se pretendió considerar a la foto como obra intelectual y sancionar a quien la reproducía sin autorización. Sin embargo está claro que la persona fotografiada no era la autora y para los jueces penales no era la intención del legislador transformar cualquier foto casual en una obra intelectual.
Respecto a las injurias, la queja se fundó en el descrédito al honor que genera la difusión de imágenes íntimas. Los jueces también consideraron que la difusión de estas imágenes no encuadraban dentro del delito de injurias.
Es que hoy en día el pudor ha perdido crédito y parece difícil que por la vía de injurias -un delito de palabra-, se logre tutelar la imagen personal.
En el año 2.008 el Congreso reformó el Código Penal cuya base data del año 1921. La ley 26.388 introdujo una serie de nuevos delitos relacionados con la tecnología tales como la estafa informática, el daño informático, la pornografía infantil, la violación del correo electrónico y el acceso ilegítimo a sistemas informáticos. El proyecto de reforma también había planteado inicialmente el delito de captación y uso no autorizado de la imagen, pero este tipo penal fue finalmente descartado en la reforma porque podría llegar a penalizar las cámaras ocultas y por ende constituía una amenaza al periodismo de investigación.
Fue así como en la reforma del Código Penal quedó un vacío respecto de la tutela de la imagen. Este vacío, generado por temor a avasallar a la prensa, deja sin embargo un problema en la materia pues las nuevas tecnologías han avanzado enormemente y hoy en día es muy fácil captar la imagen de diversas formas y reproducirla y poderla a disposición de toda la web.
Es cierto que siempre queda la posibilidad de encarar estos casos por el delito de extorsión cuando el poseedor de la foto la utiliza con esos fines, pero si no lo hace y simplemente la difunde, no hay posibilidad de accionar por este delito.
El reciente proyecto de reforma del código penal español incluye como delito difundir imágenes íntimas sin consentimiento. Según este proyecto, se considera delito la divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas, que tendrá una pena de seis meses a un año de prisión. Incluso aunque se hayan obtenido las imágenes con el permiso de la víctima, la mera divulgación pasará a ser reproche penal en España.
Legislar este aspecto de la imagen, como todo lo que ocurre con las nuevas tecnologías, no es tarea fácil. Dada la amplia difusión del uso de videocámaras, celulares, apps, redes sociales (instagram, vine, facebook, vimeo, etc.) el uso de la imagen estática o en movimiento se ha expandido enormemente. Cualquier puede tomar y subir una imagen online en segundos. Pero ello no implica que el derecho a la imagen deba quedar anulado. El individuo sigue teniendo el dominio sobre su propia imagen, y ello le da derecho a decidir cuándo y dónde puede ser publicada salvo las excepciones previstas en la ley. Difundir sin permiso imagen de escenas intimas, por el enorme daño que provoca, es una clara afrenta a la intimidad que merece sanción penal. Esta sanción no es posible porque existe un vacío en el Código Penal.
Pablo A. Palazzi es abogado especializado en derecho de Internet, socio del estudio Allende & Brea.
Publicado en la edición impresa de El Cronista del 5 de febrero de 2014.
A partir de esta breve nota en un diario se desarrolló un artículo mas extenso publicado en la RDPyPP de Abeledo en el año 2015.
