por Pablo Palazzi
publicado en Jurisp. Argentina.
SUMARIO:
publicado en Jurisp. Argentina.
SUMARIO:
I. Derecho Penal, 1 a 86
a) Acceso ilegítimo, 1
b) Daño, 2 a 12
c) Hurto, 13 a 17
d) Estafas en máquinas o dispositivos automatizados, 18 a 23
1.- Compra por internet con tarjeta de crédito ajena, 18 a 20
2.- Extracción de dinero de cajeros, 21 a 23
e) Sustracción de datos informáticos (ley 25326 ), 24 a 25
f) Publicación de imágenes pornográficas en Internet, 26 a 27
g) Violación de secretos y correo electrónico, 28
h) Interrupción de comunicaciones, 29 a 30
i) Derecho de autor, 31 a 82
1.- Reproducción no autorizada de programas de ordenador, 31 a 77
A) Jurisprudencia anterior a la ley 25036 , 31 a 65
B) Jurisprudencia posterior a la ley 25036 (B.O. del 11/11/1998), 66 a 77
2.- Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, 78 a 80
3.- Fotografía superpuesta en una página web en internet, 81
4.- Archivos de música y video por internet, 82
j) Preconización de estupefacientes por internet, 83 a 86
II. Derecho procesal penal, 87 a 102
a) Competencia penal, 87 a 93
b) Prueba informática, 94 a 96
c) Inviolabilidad del correo electrónico, 97 a 102
I.- DERECHO PENAL
a) Acceso ilegítimo
1 - La conducta consistente en intentar ingresar a un servidor no disponible al público sino a través del conocimiento de una clave, mediante la utilización de la red de datos denominada "internet", no constituye delito.
(Juzg. Fed. Río Cuarto, 26/4/1999 - Universidad Nacional de Río Cuarto, JA 1999-III-320).
b) Daño
2 - No constituye daño el borrado de un programa de computación o de la información almacenada en un soporte.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/4/1993 - Pinamonti, Orlando, JA 1995-III-236).
3 - El delito de daño requiere que se destruya o inutilice la cosa misma objeto de derechos de un tercero, privándola de su valor o disminuyéndolo y, además, que el objeto material del delito sea un bien mueble o inmueble, o un animal. Así, no se advierte que un ataque consistente en mensajes masivos -mails- infectados con virus electrónico, que produjeron tan sólo pérdida de tiempo por interrupción de la línea de producción, aun con consecuencias económicas, pueda constituir el delito de daño.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 2/9/2003 - Marchione, Gabriel, JA 2004-III, fasc. 3, p. 68).
4 - No constituye delito de daño el ingreso no autorizado y borrado de la página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed., n. 12, 20/3/2002 - Gornstein, Marcelo H. y otros s/delito de acción pública, ED 198-506).
5 - Configura el delito de daño la inserción dolosa de un programa destructor en un sistema en red, con la afectación de todas las terminales, ya que no se requieren especiales conocimientos técnicos para la realización de dicha conducta.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 20/7/2001 - Vecchio, Pablo A.).
6 - La energía eléctrica puede ser objeto de delitos contra la propiedad, como el hurto y robo, lo que en alguna medida implicó reconocerle -al menos a los efectos penales- las calidades de la cosa.
(Juzg. Corr., n. 9, Secretaría n. 65, 14/4/2004 - Vecchio, Pablo A.).
7 - La "información" contenida sea a través de un programa o "documento informático" puede ser medida y evaluada, además de que dicho campo magnético se aloja en el soporte que efectivamente es un objeto material, con lo que constituye una característica más de por qué podríamos asimilar la "información" a las disposiciones referentes a la "cosa" .
(Juzg. Corr., n. 9, Secretaría n. 65, 14/4/2004 - Vecchio, Pablo A.).
8 - El delito de daño no es aplicable al borrado de información, en razón de que no se encuentra expresamente tipificado en nuestro Código Penal, resultando en consecuencia necesaria una modificación o la aprobación de los proyectos de ley oportunamente presentados ante el Poder Legislativo que así lo permitan porque de lo contrario se vulnerarían disposiciones de raigambre constitucional.
(Juzg. Corr., n. 9, Secretaría n. 65, 14/4/2004 - Vecchio, Pablo A.).
9 - Aun cuando en la especie se considerasen reunidos los verbos típicos establecidos en el Código Penal para el delito de daño, y la ajenidad del objeto (por decirlo de algún modo), lo cierto es que éste debe tratarse de una cosa, no cualquiera, sino una mueble o inmueble, o un animal, o las que por ley le son equiparables, datos éstos que no se corresponden con un ente inmaterial como es el dato informático, por más que se insista en su valor y su factible apreciación, porque es la misma ley quien dejó de lado la cuestión, pese a que tuvo la oportunidad de modificar la norma para delimitar y describir conductas como la aquí analizada.
(Juzg. Corr., n. 9, Secretaría n. 65, 14/4/2004 - Vecchio, Pablo A.).
10 - Fue el mismo ordenamiento legal (art. 2311 CCiv., según el texto de la ley 17711 ) quien vino aunque sólo a equiparar las disposiciones referentes a las cosas, a la energía y a las fuerzas naturales, mas no a darles a éstas esa calidad de cosa, ello así, siempre que sean susceptibles de apropiación, pero nótese que el legislador penal, aun cuando conocedor de la existencia de la problemática de la informática y de los perjuicios que conductas como la investigada podrían ocasionar, optó por proteger otros bienes jurídicos a través de la creación de las correspondientes normas, soslayando ampliar el tipo penal correspondiente al daño, cuando, a juzgar por los antecedentes jurisprudenciales que se han citado en la materia, ya se conocían los efectos que se producían desde esta óptica, e incluso existen proyectos legislativos en tal sentido, motivo por el cual no es posible argumentar, como lo hicieron aquellos antiguos juristas respecto de la energía eléctrica, que el legislador quedó atrasado frente a la tecnología de avance, por cuanto cuando dictó aquellas normas penales basadas en la cuestión informática el "daño informático" era un dato de la realidad por todos conocido.
(Juzg. Corr., n. 9, Secretaría n. 65, 14/4/2004 - Vecchio, Pablo A.).
11 - Si es factible presumir con cierta probabilidad que los daños ocasionados -introducción de "virus" que podría haber provocado el borrado de parte de los datos informáticos que constaban en las páginas web de la empresa querellante- habrían sido solamente el medio propicio para, posteriormente, ofrecer los servicios de reparación del sitio, recupero de información y servicios de programación, lo que habría ocasionado a la empresa citada un desembolso de dinero, procede revocar la falta de mérito.-Del voto de la mayoría-. Si no se ha probado hasta ese momento la relación causal como para atribuir a los imputados el hecho que se les atribuye, corresponde confirmar la resolución que dispuso la falta de mérito -Del voto en disidencia del Dr. Donna-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 9/8/2002 - Debandi, Natalia, pub. en Bol. Int. de Jurisp. n. 3/2002, p. 252).
12 - Toda vez que a partir del dictado de la ley 25036 los programas de computación -su fuente y objeto- y la compilación de datos y otros materiales resultan bienes jurídicos penalmente protegidos, y el art. 2323 CCiv. al efectuar una enunciación de los bienes muebles hace referencia a las "colecciones científicas", la información en soporte magnético debe ser considerada "cosa" a los fines del art. 183 CPen. Por tanto, si se le atribuyó al imputado haber ingresado al portal de internet de una firma en forma ilegal y, una vez en su interior, haber borrado, sustraído, modificado y dañado información científica de la página web, debe revocarse el sobreseimiento decretado.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 24/11/2003 - Kohler Antelo, Patricio, Boletín de Jurisprudencia n. 36).
c) Hurto
13 - Se configura el delito de hurto, art. 162 CPen., y no estafa (art. 172 ), cuando el delito se comete mediante una computadora. Ello es así, porque el apoderamiento lo hace el procesado y no lo entrega el banco por medio de un error, requisito indispensable para poder hablar de estafa. No surge la ecuación del delito de estafa: ardid-error-disposición patrimonial voluntaria, sino que el apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el sistema de computación. De manera que no hay diferencia con la maniobra normal del cajero que, en un descuido, se apodera del dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio, en donde el apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la computadora.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 4/6/1992 - I., C. M., JA 1995-II, síntesis).
14 - Comete el delito de hurto y no de estafa quien mediante una computadora realiza transferencias bancarias de una cuenta a otra, apoderándose de ese modo de una suma de dinero.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 4/6/1992 - Iglesias, Carlos, JA 1994-II-596).
15 - Configura el delito de hurto y no el de estafa el apoderamiento de dinero efectuado por un empleado bancario, quien mediante el uso del sistema de computación del banco transfiere a su cuenta personal diversas sumas provenientes de otras cuentas.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 4/6/1992 - Iglesias, Carlos M., LL 1994-B-441, JA 1992-IV-404).
16 - El sistema de servicio que presta la televisión por cable consiste en un curso de corriente eléctrica transformada en puntos lumínicos combinados para que formen la imagen. Los impulsos y la respectiva onda portadora se transportan por cable y no por aire: de esa manera se obtiene la recepción visual, auditiva, la imagen y el sonido de los televisores conectados a dicha red. El apoderamiento susceptible de valor (art. 2312 CCiv.) mediante una conexión clandestina de video cable, entonces, configura el delito de hurto.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 31/10/2001 - Artigas 1351, Bol. Int. de Jurisp. n. 4/01, p. 298, c. 17189).
17 - Configura el delito de hurto, art. 162 CPen., la extracción por cajero automático de billetes de mayor valor que aquellos requeridos por haberse cargado por error las caseteras de la máquina, invirtiéndose la colocación de dinero, circunstancia no desaprovechada por el imputado, quien efectuó una llamativa cantidad de extracciones, algunas cada quince minutos.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 15/2/2000 - Anchubidart, Daniel J.).
d) Estafas en máquinas o dispositivos automatizados
1.- Compra por internet con tarjeta de crédito ajena
18 - El intento de compra vía internet mediante la utilización de una tarjeta de crédito de otra persona y la firma de la recepción del paquete con otro nombre configuran el ardid que requiere la configuración de la conducta prevista en el art. 172 CPen. No es posible hablar de un delito experimental o provocado, como en aquellos casos en que el presunto sujeto pasivo del engaño simula no saber con la finalidad de hacer incurrir al otro en tentativa, si la maniobra ardidosa fue ejecutada desde el inicio por el imputado, con independencia de cualquier tipo de actividad incitada. Por tanto, el procesamiento decretado en orden al delito de estafa en grado de tentativa debe ser confirmado.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 30/6/2003 - Domínguez y Gaita, Pablo J.).
19 - Queda configurado el delito de estafa con la conducta del sujeto que realiza una astuta maniobra ardidosa con el objetivo de perseguir la adquisición de distintos artículos vía internet a través del uso de diversas tarjetas de crédito ajenas, que conducen a error al damnificado.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 19/9/2001 - Ricciardi, Ezequiel, Bol. Int. de Jurisp. n. 3/01, p. 185).
20 - Comprobado que la conducta de los imputados podría infringir las prescripciones de la ley 13591 (Dirección Nacional del Servicio de Empleo), la circunstancia de ingresar los datos personales en una computadora con el propósito de conseguir trabajo mediante ese medio, abonando una suma de dinero a la empresa que ofrecía el servicio, no importa comportamiento engañoso idóneo y con ello conducta típica alguna, toda vez que se daba a conocer el tipo de prestación que se ofrecía y, con ello, la opción de aceptar o no.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 16/2/2001 - Work's House. Bol. Int. de Jurisp. n. 1/2001, p. 5).
2.- Extracción de dinero de cajeros
21 - Encuadran en la figura del art. 172 CPen. las maniobras defraudatorias consistentes en conectar instrumental tecnológico para capturar los datos impresos en las bandas magnéticas de tarjetas de débito y/o crédito, tanto en el sistema de apertura de puerta, como también en el teclado del cajero automático, posibilitando grabar los datos del titular de la cuenta bancaria, y su código de acceso de seguridad, los que permiten crear tarjetas "mellizas" y extraer dinero de los cajeros en perjuicio de sus titulares. Así, el art. 172 CPen. admite cualquier tipo de ardid, lo que posibilita extenderlo al acto de disposición llevado a cabo por un mecanismo no humano, el cual no se dirige necesariamente a provocar el acto de entrega bajo engaño, pero que genera, aun sin mediar el concurso de la voluntad viciada, un perjuicio de índole patrimonial (del voto de la mayoría). Aun considerando como fraude la manipulación de tecnología efectuada, tal actuar irrogó un perjuicio patrimonial, pero no a través de inducir a error al ahorrista ni a la entidad financiera involucrada, sino mediante un aparato mecánico carente de voluntad, el cual actuó por un funcionamiento mecánico interno. Como el engaño no fue dirigido "a otro" -persona física de existencia visible-, no se cumple uno de los elementos esenciales del tipo de la estafa, quedando como remanente la figura del hurto, al equipararse tal comportamiento con el del apoderamiento contemplado en este tipo legal -Del voto en disidencia del Dr. Escobar-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala de feria B, 15/1/2002 - Giménez, Marcelo D. y otro, Bol. Int. de Jurisp. n. 1/2002, p. 7).
22 - La realización de un procedimiento especial con el propósito de obtener una ventaja patrimonial en que el destinatario de la acción es una máquina encuadra en la figura de hurto y en la de estafa, pues para ésta se requiere que se defraude a otro, por lo que, al apropiarse de una suma de dinero mediante un mecanismo, se vincula al sujeto activo y la máquina diagramada para entregar dinero o satisfacer servicios, con lo que el ardid o engaño no recae respecto de una persona -titular de la cuenta o institución bancaria- y el fraude no ha causado el error del sujeto a quien se dirige la acción.- Del voto de la mayoría-.
El delito a investigar es el de estafa, pues el cajero automático, que en esencia es un ordenador , verifica que el sistema se encuentra apto para la operación -usuario, habilitación del sistema , etc.-, y el aparato sólo será instrumento, mas no víctima, y observar únicamente el acto de apropiación del dinero implicaría soslayar una parte fundamental del iter criminis -Del voto en disidencia del Dr. Valdovinos-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 19/5/2000 - Ronchi, Horacio R.).
23 - El cuño legal del art. 172 CPen. admite cualquier ardid, con lo que tal apertura del tipo penal posibilita una interpretación de modo que el acto de disposición pueda llevarse a cabo por intermedio de un mecanismo no humano, que no se dirija necesariamente a provocar el acto de entrega bajo engaño, pero que genere como inmediata y desconocida consecuencia, y sin el concurso de la voluntad viciada, un perjuicio en el patrimonio. Los dispositivos mecánicos o electrónicos ejecutan al activarse una voluntad dispositiva de la que en momento alguno se independizan; así, sin hesitación alguna, cabe afirmar que se produce una disposición patrimonial que se imputa al titular de un aparato mecánico.
(C. Nac. Crim., sala 4ª, 17/4/2001 - Añón, Alberto y otros, Bol. Int. de Jurisp. n. 2/2001, p. 91).
e) Sustracción de datos informáticos (ley 25326 )
24 - La sustracción de datos informáticos contenidos en una base de datos, no se encuentra protegida legalmente y no encuadra en los previsiones del art. 157 bis CPen. La ley 25326 se refiere al acceso desautorizado o a la revelación de los informes obrantes en un "banco de datos", por lo que lo denunciado no podría ubicarse en esta categoría.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/8/2001 - Cúneo Libarona, Rafael, Bol. Int. de Jurisp. n. 3/01, p. 197).
25 - Sólo a partir de la sanción de la ley 25036 , que incorpora al art. 1 ley 11723 a los programas de computación fuente y objeto, constituye un ilícito penal la copia de software. La venta, previa a su vigencia, del software del padrón electoral no constituía delito.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 16/9/1999 - Sabaris, Juan P.).
f) Publicación de imágenes pornográficas en internet
26 - Incurren en el delito de publicación de imágenes pornográficas de menores los encausados que dieron publicidad a través de internet de imágenes pornográficas de personas que contaban con menos de dieciocho años de edad al momento de su creación, no siendo un elemento impeditivo el desconocimiento de los datos filiatorios de quienes protagonizan las escenas de contenido sexual.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 6/6/2002 - Huang Jian).
27 - La creación de una página web en internet con los datos filiatorios y domicilio con dos fotos de una persona desnuda con el rostro de la hija del denunciante, por parte de un desconocido, a pesar de haber sido aquél quien tomó la fotografía original y a quien se le habría plagiado la misma, no encuadra dentro de las previsiones de la ley 11723 , pues no se dan los requisitos de originalidad y creatividad que la misma reclama para otorgar protección legal a la simple fotografía con la cual se habría confeccionado el documento mencionado, y, además, por no encontrarse registrada ante el organismo respectivo con el fin de resguardar la propiedad intelectual.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 1/2/2000 - Fappiano, Guillermo).
g) Violación de secretos y correo electrónico
28 - Corresponde equiparar -a los fines de la protección de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 CPen.- al correo electrónico -e-mail- con el correo tradicional, dado que aquél posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, en tanto para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 4/3/1999 - Lanata, Jorge, LL 1999-E-70, con nota de Marcelo A. Riquert, DJ 1999-2-569, JA 1999-III-237, ED 182-478).
h) Interrupción de comunicaciones
29 - Más allá de la falta de acreditación de la interrupción del servicio telefónico, no es suficiente para que se tipifique la figura del art. 194 CPen. la mera molestia telefónica a un particular, no obstante la cantidad de reiteraciones, en tanto que, a efectos del art. 197 CPen., será necesario que la incomunicación afecte el servicio público general de la comunidad, que para su caso sería de competencia federal. Por ello, y en cuanto los llamados al domicilio de la denunciante tenían un contenido obsceno y descalificatorio, procede confirmar el auto que desestima la denuncia por inexistencia de delito.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 1/11/2002 - González, Adriana B.).
30 - No comete el delito previsto por el art. 197 CPen. quien provoca un daño consistente en la saturación, por un tiempo prolongado de un sistema informático al que ingresa por vía telefónica, dado que la acción recae no sobre los componentes de la línea apta para la comunicación telefónica, sino sobre el sistema conectado a ella circunstancialmente. Se ha dicho al respecto que esa norma penal requiere que la interrupción o entorpecimiento se relacione con el servicio mismo, afectando a la generalidad de las comunicaciones y creando una lesión a la seguridad pública: "...no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo. La destrucción de un aparato no indispensable para la subsistencia del servicio...no alcanza a configurar delito" (Soler, Sebastián, "Tratado de Derecho Penal argentino", t. IV, 1992, Ed.TEA, p. 634).
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 27/6/2002 - Marchione, Gabriel G. s/procesamiento e incompetencia).
i) Derecho de autor
1.- Reproducción no autorizada de programas de ordenador
A) Jurisprudencia anterior a la ley 25036
Ver la reseña de jurisprudencia "El software en la ley 11723 ", en JA 1995-III-1053 .
31 - En ausencia de estipulación contractual, y mientras la legislación no contemple una excepción expresa, el uso del software está circunscripto al que por su naturaleza se presta la obra; dicho de otro modo, a su ejecución en una única unidad central de proceso por vez.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1995 - Lotus Development Carp. y Ashton Tate Corp., LL 1995-C-570, JA 1994-III-637, ED 159-473).
32 - La reproducción de programas de computación carece de sanción penal en la medida en que no sea utilizada con fines de lucro (entendido en sentido amplio), no sea puesta a disposición del público, o bien que la reproducción sea destinada al uso particular -Del voto en disidencia de la Dra. Riva Aramayo-.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1995 - Lotus Development Carp. y Ashton Tate Corp., LL 1995-C-570, JA 1994-III-637, ED 159-473).
33 - La división de los derechos morales y patrimoniales que tienen los autores cobra virtualidad en la negociación de los contratos de software y en la cuestión que vulgarmente se denomina "piratería de software", reconociéndose a favor de sus creadores y titulares acciones civiles, penales y medidas precautorias para repeler su afectación por parte de terceros.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1995 - Lotus Development Carp. y Ashton Tate Corp., LL 1995-C-570, JA 1994-III-637, ED 159-473).
34 - Un programa de computación constituye la expresión concreta de una idea, resultante de un acto intelectual creativo, fruto de la labor personal de su autor, y desde el punto de vista formal refleja un procedimiento, siendo atributo común de ellos la expresión sobre bases materiales (gráfica, magnética, etc.). Ello así, los programas poseen todos y cada uno de los caracteres para que jurídicamente reciban el tratamiento propio de las obras.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1995 - Lotus Development Carp. y Ashton Tate Corp., LL 1995-C-570, JA 1994-III-637, ED 159-473).
35 - Los perjuicios ocasionados a los autores con la llamada "copia doméstica" de software resultan tan gravosos como los ocasionados por la piratería, pues si bien la primera obedece a una acción individual, su reiteración constante trasunta en una seria reducción del mercado, con la consabida pérdida de beneficios.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1995 - Lotus Development Carp. y Ashton Tate Corp., LL 1995-C-570, JA 1994-III-637, ED 159-473).
36 - El art. 72 inc. a ley 11723 (ADLA 1920-1940, 443) considera como supuesto especial de defraudación a la reproducción por cualquier medio o instrumento de una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes, enumerándose en el art. 1 ley 11723, y a título de ejemplo, distintas creaciones intelectuales, sin excluir otras, como bien podrían ser en la especie los programas de computación.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1995 - Lotus Development Carp. y Ashton Tate Corp., LL 1995-C-570, JA 1994-III-637, ED 159-473).
37 - No corresponde que de manera general se excluya de la normativa contenida en la ley 11723 , referida al derecho de autor, a las obras de software, las que quedarán en ella incluida si reúnen las características generales requeridas para todo tipo de creación.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. s/den. ley 11723).
38 - Este tribunal no comparte el criterio expuesto por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal en la decisión que cita el agente fiscal a fin de fundamentar su pedido de desestimación de la denuncia formulada en autos, siendo del caso aclarar que la Corte Suprema al momento de intervenir en esas mismas actuaciones no ingresó al análisis de este asunto, por entender que se trataba de una cuestión de derecho común propia de los jueces de la causa que excedía los límites de la jurisdicción extraordinaria (conf. Corte Sup., p. 772. XXXI, "Recurso de hecho, Pellicori, Oscar y otros" , del 23/12/1997, consid. 2). Por otra parte, robustece la interpretación que se viene exponiendo en la presente el "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio" suscripto por la República Argentina, aprobado por la ley 24425 , en el que se indica que la "expresión propiedad intelectual abarca todas la categorías de propiedad intelectual que son objeto de las secciones 1 a 7 de la parte II", siendo que la sección I, relativa a los "derechos de autor de derechos conexos", considera protegidos a los programas de ordenador como obras literarias (art. 10.1 ), agregando con relación a las compilaciones de datos o de otros materiales que también serán protegidas del mismo modo siempre que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual (art. 10.2 ). También establece, de modo general para todo tipo de obras, "que la protección de derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí" (art. 9.2 ). De tal modo, si bien este ordenamiento jurídico no resulta suficiente por sí mismo a fin de constituir tipos penales, se advierte que en él se admite que las obras de software, en tanto reconozcan cierto tipo de características de las que se desprenda que ellas constituyen creaciones resultantes del esfuerzo intelectual del hombre, sean consideradas obras en el sentido que les asigna el derecho de autor, circunstancia que merece ser tenida en consideración al momento de interpretar la "ley previa" que el principio de legalidad reclama, que en nuestro ordenamiento jurídico interno está constituida por la ley 11723 (art. 71 y ss.). Por lo tanto, no corresponde que de manera general se excluya de la normativa referida al derecho de autor a las obras de software, sino que estarán comprendidas en él siempre que reúnan las características generales requeridas para todo tipo de creación. Por ello el tribunal considera que corresponde rechazar la solicitud de desestimación efectuada por el agente fiscal, el que será apartado de la presente, y disponer que el juez de grado corra traslado al representante del Ministerio Público que le asigna en orden de turno a los fines de art. 180 CPPN.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. s/den. ley 11723).
39 - Un programa constituye la expresión concreta de la idea, resultante de un acto intelectual creativo, fruto de la labor personal de su autor, agregando luego que "...los programas de computación poseen todos y cada uno de los caracteres para que jurídicamente reciban el tratamiento propio de las obras".
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1994 - Lotus Development Corp. y Ashton Tate Corp.).
40 - Lo que otorga singularidad a este tipo de programas es la intervención humana, que en su faz intelectual logra reordenar esos elementos en pos de obtener "un nuevo producto comercial más avanzado que simplifique... la tarea del usuario".
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, octubre de 1997, causa 45486 - A. L. C. y otro por infr. al art. 72 inc. a ley 11723, DAT).
41 - No corresponde que de manera general se excluya de la normativa contenida en la ley 11723 , referida al derecho de autor, a las obras de software, las que quedarán en ella incluidas si reúnen las características generales requeridas para todo tipo de creación.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. s/den. ley 11723).
42 - Cabe otorgar el beneficio de la duda a los poseedores de una computadora personal en cuyo disco rígido se encontraron archivadas copias ilegítimas de programas si se justificó la tenencia alegándose que los programas estaban incluidos al adquirir el disco rígido.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 21/10/1997 - Howlin, Marcelo y otro, JA 1998-III-297).
43 - La ratificación del "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio", aprobado por ley 24425 , zanjó la cuestión suscitada sobre la inclusión del software en la ley 11723, pues el art. 10 del acuerdo equipara, a los fines de su protección, las obras literarias con los programas de ordenadores. De esta forma se ha ampliado el tipo penal previsto en el art. 71 ley 11723.- Del voto de la mayoría-.
Entiendo que el software es una creación intelectual protegida por la ley 11723 . En nada empece esta conclusión el fallo de la Corte Suprema, dado que nada dijo sobre el punto en cuestión, dejando librado a los jueces de la causa la interpretación respectiva -Del voto ampliado del Dr. Donna-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 26/8/1998 - Ianigro, Marcelo F.).
44 - Corresponde conceder el recurso de casación motivado en el supuesto del art. 456 inc. 1 CPPN. cuando, a criterio del recurrente, resultarían incorrectos los argumentos del pronunciamiento relacionados con la exclusión del software de la tutela del art. 72 inc. a ley 11723.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 30/9/1998 - Muglia, Carlos E.).
45 - Resulta típico el hecho investigado, toda vez que el decreto PEN. 165/1994 otorgó al software y a la "base de datos" la calidad de "obra", y, por ende, siendo encuadrable aquél en el art. 72 inc. a ley 11723.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 4/6/1998 - Millé, Antonio).
46 - Constituye el delito tipificado en el art. 72 inc. a ley 11723, cometido en forma reiterada, la acción del imputado que reprodujo y vendió programas de computación de la firma damnificada sin autorización alguna. Pues las órdenes que se le imparten a una máquina no están unidas en forma arbitraria sino que se encuentra detrás el intelecto del programador, por lo que le es otorgado a cada software un rasgo distintivo que encuentra protección en la ley citada. Asimismo, dichos programas de computación son el resultado de una gestión racional -y, por ende, humana- que constituye el desarrollo de una idea, vale decir, una creación personal y original del espíritu.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 18/7/1997 - Carcan, Javier A.).
47 - El software no encuentra protección específica en los aspectos penales conforme a la ley 11723 , pues si bien la ley 24425 lo ha incorporado como obra literaria protegida en virtud del Convenio de Berna de 1971, éste reservó a los países adherentes la decisión sobre la temática delictiva. El software no reviste calidad de obra científica, literaria, artística y didáctica en los términos del art. 1 ley 11723, dado que un programa de computación es un conjunto de secuencias para el logro de un resultado y no un fin en sí mismo, necesitando la interacción del usuario, cuya originalidad es difícil de establecer, dado que en general se trata de modificaciones y adecuaciones de programas anteriores, que no persigue una búsqueda estética, ya que está destinado a servir a una máquina -Del voto de la mayoría-.
Los programas destinados a generar y compilar una base de datos como aquellos que han producido las empresas dedicadas a la ciencia jurídica están protegidos por la ley 11723 , al igual que si sus síntesis, ordenamientos, etc. fueran publicados. Empero, se han copiado programas cuya originalidad no se ha demostrado, y ella es requisito básico del tipo en su amplio sentido, por lo cual corresponde la absolución -Del voto ampliado del Dr. Navarro-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 20/5/1997 - Carnicero, Ariel; íd., C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 29/5/1997 - Martínez, M. A.).
48 - La reproducción, venta o edición sin autorización de un programa de computación cuya titularidad demanda el querellante puede encuadrar a primera vista en el art. 72 ley 11723, partiendo de aceptar la condición de obra intelectual de un soporte lógico (software) cuando se trata de una obra original.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 30/5/1991 - Ashton Tate Corp.; y C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 20/6/1991 - Millé, Antonio).
49 - A partir de la sanción de la ley 24245 es el legislador quien define que las copias no autorizadas de software son obras en los términos del art. 71 y ss. ley 11723, correspondiendo por ende la intervención de la justicia ordinaria.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 6/11/1998 - Medios Digitales, JA 1999-III-85).
50 - Es una decisión razonable, cuya fundamentación supera con holgura el mínimo capaz de convalidarla como acto jurisdiccional, la sentencia que resolvió que el software no puede incluirse en el tipo penal del art. 72 ley 11723 -Del voto del Dr. Petracchi-.
(Corte Sup., 23/12/1997 - Pellicori, Oscar A. y otros, JA 1998-III-316).
51 - El software no encuentra protección específica en los aspectos penales de la ley 11723 .
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 20/5/1997 - Carnicero, Ariel, JA 1998-II-332).
52 - La reproducción no autorizada de software no configura el delito previsto en el inc. a del art. 72 ley 11723.
(C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 19/7/1995 - Autodesk, JA 1997-II-261).
53 - El software es una obra intelectual en los términos de la ley 11723 .
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/4/1993 - Pinamonti, Orlando, JA 1995-III-236).
54 - La normativa originaria en materia de informática era y es hasta la sanción del decreto ley 165/1994 la ley 11723 , no implicando su aplicación una analogía del tipo penal, toda vez que ella protege los derechos de propiedad intelectual, hecho que en el caso de autos se ventila y aquél simplemente puntualiza algunos aspectos relativos a la materia en cuestión.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 5/7/1994 - Mille, Antonio).
55 - En ausencia de estipulación contractual, y mientras la legislación no contemple una excepción expresa, debe colegirse que el uso del software está circunscripto al que por su naturaleza se presta la obra; dicho de otro modo, a su ejecución en una única unidad central de proceso por vez.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 4/4/1994 - Lotus Development Corp. y Ashton Tate Corp., JA 1994-III-637).
56 - No puede excluirse del carácter de obra intelectual a las obras de software, sino que debe determinarse si el programa de computación que se pretende proteger por medio de la ley 11723 reúne las características generales exigidas para todo tipo de obras.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. y otros, JA 1999-IV-379).
57 - Si bien el "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio", aprobado por ley 24425 , no resulta suficiente por sí mismo a fin de constituir tipos penales, la circunstancia de que en él se admita que las obras de software, en tanto reconozcan ciertas características, deben ser consideradas "obras" en el sentido que les asigna el derecho de autor, ello debe ser tenido en cuenta al considerar la "ley previa" que el principio de legalidad reclama y que en nuestro ordenamiento está constituida por la ley 11723 .
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. y otros, JA 1999-IV-379).
58 - No puede excluirse del carácter de obra intelectual a las obras de software, sino que debe determinarse si el programa de computación que se pretende proteger por medio de la ley 11723 reúne las características generales exigidas para todo tipo de obras.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation, JA 1999-IV-379).
59 - El software no reviste calidad de obra científica, literaria, artística ni didáctica en los términos del art. 1 ley 11723, dado que un programa de computación es un conjunto de secuencias para el logro de un resultado y no un fin en sí mismo, necesitando la interacción del usuario, cuya originalidad es difícil de establecer, dado que en general se trata de modificaciones y adecuaciones de programas anteriores, que no persigue una búsqueda estética, ya que está destinado a servir a una máquina.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 20/5/1997 - Carnicero, Ariel, JA 2000-III, síntesis. Informática).
60 - El software se encuentra incluido dentro de las obras que ampara la ley 11723 , por ser él la resultante de una actividad mental creadora, encaminada, en la especie, a la creación y desarrollo de un soporte técnico que allana el camino, en el aspecto funcional, entre la computadora y el usuario; el software identifica a la parte intangible de un sistema informático y contiene una serie de operaciones lógicas que requiere el computador para realizar una tarea determinada.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 5/9/1997 - A. L., C. M., JA 2000-III, síntesis. Informática).
61 - La originalidad, en el caso de la ley 11723 , es un concepto relativo, ya que es absurdo exigir originalidad absoluta en las obras del pensamiento humano. En nada desmerece esa cualidad la circunstancia de utilizar anteriores programas como base de partida para nuevas inventivas, ya que lo producido guarda diferencias que lo caracterizan en su originalidad, que le son propias, ausentes ellas en las obras anteriores, y esa inclusión particular, fruto del intelecto, es lo que imprime originalidad al producto, en este caso, al sistema de soporte, lo que permite al consumidor tener la posibilidad de optar entre los diversos softwares que se encuentran a disposición suya en el mercado.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 5/9/1997 - A. L., C. M., JA 2000-III, síntesis. Informática).
62 - El software es una creación intelectual susceptible de ser incluida entre las intelectuales protegidas por la ley 11723 .
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 5/9/1997 - A. L., C. M., JA 2000-III, síntesis. Informática).
63 - El software no encuentra protección específica en los aspectos penales conforme a la ley 11723 , pues si bien la ley 24425 lo incorporó como obra literaria protegida en virtud del convenio de Berna de 1971, éste reservó a los países adherentes la decisión sobre la temática delictiva.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 20/5/1997 - Carnicero, Ariel, JA 2000-III, síntesis).
64 - Constituye el delito tipificado en el art. 72 inc. a ley 11723 cometido en forma reiterada la acción del imputado que reprodujo y vendió programas de computación de la firma damnificada sin autorización alguna. Pues las órdenes que se le imparten a una máquina no están unidas en forma arbitraria sino que se encuentran detrás del intelecto del programador, por lo que le es otorgado a cada software un rasgo distintivo que encuentra protección en la ley citada. Asimismo, dichos programas de computación son el resultado de una gestión racional y por ende humana que constituyen el desarrollo de una idea, vale decir, una creación personal y original del espíritu.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 18/7/1997 - Carcan, Javier A., JA 2000-III, síntesis).
65 - Resulta típico el hecho investigado, toda vez que el decreto PEN. 165/1994 otorgó al software y a la "base de datos" la calidad de "obra", siendo por ende encuadrable aquél en el art. 72 inc. a ley 11723.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 4/6/1998 - Mille, Antonio, JA 2000-III, síntesis. Informática).
B) Jurisprudencia posterior a la ley 25036 (B.O. del 11/11/1998)
66 - La reproducción ilícita de programas de computación y discos compactos y la comercialización de estas reproducciones a precios menores de los vigentes en plaza, sin la autorización de los titulares de los derechos de autor, con el consiguiente perjuicio económico, así como el almacenamiento del material ilegítimo, configuran las conductas tipificadas en los arts. 72 inc. a y 72 bis inc. d ley 11723.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 28/8/2001 - Yacoubian, Ingrid E., Bol. Int. de Jurisp. n. 3/01, p. 202).
67 - Si bien la ley 11723 considera al software como obra enumerándolo en su art. 1 , dicha enumeración es sólo ejemplificativa y debe entenderse como extensiva a los diseños, dibujos, gráficos, escrituras, tareas de investigación y demás gestos gráficos.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 29/10/2001 - Marcarian, Alberto, Bol. Int. de Jurisp. n. 4/01, p. 305).
68 - El software es una de las obras del intelecto protegidas por la ley 11723 de Propiedad Intelectual, por reunir los caracteres de originalidad e integridad que debe exhibir toda obra de esa naturaleza para ubicarse al amparo de la normativa penal citada. El programa de computación reposa sobre la creatividad de una persona que unió los elementos técnicos que posibilitan la utilización del programa como tal: esto es lo que protege la ley.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 2/2/2001 - García, José F., Bol. Int. de Jurisp. n. 1/2001, p. 11).
69 - El art. 1 ley 11723 incorpora al software como fuente y objeto en la enumeración de las obras protegidas; protección que se extiende a "toda producción científica, literaria, artística o didáctica" que constituya una expresión personal, original y novedosa de la inteligencia, sea cual fuere el método de reproducción. El art. 72 bis inc. d no está redactado en función de los incs. a y b, lo que le da autonomía propia, y queda supeditado de esta forma al amplio espectro de previsiones que le otorga la modificación antes mencionada, razón por la cual no solamente sería ilícito el almacenamiento de fonogramas, sino que también se encontrarían comprendidos todos los supuestos protegidos por el art. 1 . Por ello su aplicación en este caso no implica analogía alguna. La gran cantidad de softwares ilegítimos secuestrados en poder del encartado encuadra en la figura de almacenamiento.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 24/9/2002 - García, Oscar A., pub. en Bol. Int. de Jurisp. n. 3/2002, p. 349).
70 - La reproducción, en los ordenadores existentes en una entidad, de un mayor número de ejemplares de programas de computación que los debidamente autorizados puede constituir el delito previsto por el art. 72 inc. d ley 11723.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 19/2/2002 - Gonella Ponce de León, E. y otros s/procesamiento).
71 - A los fines de la tipificación de las infracciones previstas en la ley 11723 , la inscripción o registro de la obra que se pretende proteger sólo crea un presunción legal de su pertenencia, pero ello no impide que también sean objeto de delito aquellas que no alcanzaran dicha formalidad. Las circunstancias de que los imputados fueron aprehendidos cuando transportaban parte del material incriminado de uno de los comercios vigilados por la prevención y los restantes incusos en pleno desempeño laboral en otro de los locales de la red ilícita de comercialización de esos productos crea la seria presunción de autoría en cuanto a las conductas de reproducción y venta a las que se refiere el inc. a del art. 72 ley 11723, como su almacenamiento ilegítimo por previsión del inc. d del art. 72 bis ley 11723, a la luz de la cantidad de discos secuestrados y de los distintos elementos aptos para su copiado y comercialización. Si el monto del embargo resulta acorde con el daño económico que causaron los hechos a los damnificados y el creciente beneficio que arrojan estas actividades, toda vez que debe resultar suficiente para afrontar no sólo los rubros comprendidos en el art. 518 CPPN. sino también la composición de las costas que ilustra el art. 533 CPPN., debe ser confirmado. Por ello debe homologarse el procesamiento dictado en orden al delito de defraudación a los derechos intelectuales.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 16/5/2003 - Maganas, Sergio E. y otros).
72 - La obra protegida en la Ley de Propiedad Intelectual y el software son entes ontológicamente diferentes, pues la obra protegida por el derecho de autor es la información que se agota en sí misma, constituye por sí misma un fin y es en sí misma un resultado, mientras que el software es sólo un instrumento para obtener otros resultados.
(C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 3/10/2000 - Roitman, Adrián, JA 2001-III-351).
73 - La inclusión expresa del software en el art. 1 ley 11723, operada mediante la ley 25036 , no puede valorarse como determinante para concluir que dicha obra no estuviera contenida en la disposición referida, en su antigua redacción; sino que, antes bien, la cuestión fundamental se centra en determinar si el software, en relación a cada caso en concreto, reúne los requisitos sustanciales para ser considerado una obra intelectual abarcada por la protección penal -Del voto en disidencia del Dr. Hornos-.
(C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 3/10/2000 - Roitman, Adrián, JA 2001-III-351).
74 - No todo programa de computación puede ser objeto de amparo por la ley 11723 (ADLA 1920-1940, 443), requiriéndose ciertos recaudos que algunas creaciones programáticas podrían no llegar a satisfacer, entre las que se menciona a la actividad intelectual, la originalidad, la materialidad y la organización del resultado.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. v. Lotería Nacional, LL 1999-F-776 [42170-S], JA 1999-IV-379, ED 180-1060).
75 - El software es una obra sui generis, por lo cual no puede incluirse en el tipo penal previsto en el art. 72 Ley de Propiedad Intelectual 11723 (ADLA 1920-1940, 443), pues se podría violar el principio nullum crimen sine previa lege poenale. En efecto, extender el tipo penal aludido a la protección de esas obras importaría quebrar la garantía de la realización del derecho penal liberal en cuanto limita las fuentes del poder represivo, propias del Poder Legislativo, ya que es facultad del Poder Judicial aplicar las leyes pero no sancionarlas.
(C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 19/7/1995 - Autodesk, Inc., LL 1998-B-74).
76 - En caso de admitirse, por vía de interpretación judicial, que el software está comprendido dentro del objeto de tutela contenido en el art. 72 inc. a Ley de Propiedad Intelectual 11723 (ADLA 1920-1940, 443), se vería comprometida la seguridad jurídica.
(C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 19/7/1995 - Autodesk, Inc., LL 1998-B-74).
77 - Sin perjuicio de que el art. 1 Ley de Propiedad Intelectual 11723 (ADLA 1920-1940, 443) define y enuncia cuáles son las obras del intelecto protegidas, el reconocimiento de la calidad de obra a otras no incluidas debe provenir de la interpretación judicial, pero el juez no puede delegar ello en una norma complementaria, como ocurre con las leyes penales en blanco. Es inadmisible, por tanto, entender que el decreto 165/1994 (ADLA LIV-A-203), relativo al software, definió conductas que antes no se hallaban penalmente reprimidas, al complementar el art. 72 inc. a Ley de Propiedad Intelectual 11723.
(C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 19/7/1995 - Autodesk, Inc., LL 1998-B-74).
2.- Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
78 - La ratificación del "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio", aprobado por ley 24425 , zanjó la cuestión suscitada sobre la inclusión del software en la ley 11723, pues el art. 10 del acuerdo equipara, a los fines de su protección, las obras literarias con los programas de ordenadores. De esta forma se ha ampliado el tipo penal previsto en el art. 71 ley 11723.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 26/8/1998 - Ianigro, Marcelo F., JA 2000-III, síntesis).
79 - Si bien el "Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio", aprobado por ley 24425 , no resulta suficiente por sí mismo a fin de constituir tipos penales, la circunstancia de que en él se admita que las obras de software, en tanto reconozcan ciertas características, deben ser consideradas "obras" en el sentido que les asigna el derecho de autor, ello debe ser tenido en cuenta al considerar la "ley previa" que el principio de legalidad reclama y que en nuestro ordenamiento está constituida por la ley 11723 .
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. y otros, JA 1999-IV-379).
80 - No cabe excluir de la ley 11723 (ADLA 1920-1940, 443), referida al derecho de autor, a las obras de software, siempre que reúnan las características generales requeridas para todo tipo de creación.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 29/5/1998 - Microsoft Corporation Inc. v. Lotería Nacional, LL 1999-F-776 [42170-S], JA del 17/11/1999, p. 69, ED 180-1060).
3.- Fotografía superpuesta en una página web en internet
81 - La creación de una página web en internet con los datos filiatorios y domicilio con dos fotos de una persona desnuda con el rostro de la hija del denunciante, por parte de un desconocido, a pesar de haber sido aquél quien tomó la fotografía original y a quien se le habría plagiado la misma, no encuadra dentro de las previsiones de la ley 11723 , pues no se dan los requisitos de originalidad y creatividad que la misma reclama para otorgar protección legal a la simple fotografía con la cual se habría confeccionado el documento mencionado, y, además, por no encontrarse registrada ante el organismo respectivo con el fin de resguardar la propiedad intelectual.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 1/2/2000 - Fappiano, Guillermo).
4.- Archivos de música y video por internet
82 - Resultaría atípica la conducta que se reprocha al imputado si lo único que hacía era grabar en un disco compacto los archivos que habían descargado de internet los clientes, sin dedicarse a la venta o reproducción de obras sin autorización de su autor. Si en su descargo el imputado señaló que no controlaba el contenido de lo que grababa, en la creencia de que los clientes bajaban de internet temas musicales y películas de páginas de acceso irrestricto y de softwares gratuitos -Kazaa- que no requieren licencia para su uso, debe revocarse el procesamiento decretado en orden al delito previsto en el art. 71 ley 11723 y declarar su falta de mérito.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 28/2/2003 - Wu Chung Tze).
j) Preconización de estupefacientes por internet
83 - Preconización de estupefacientes. Página de internet que informa acerca de otros sitios donde se muestran los distintos usos de estupefacientes. Las publicaciones que se encuentren en una página de internet se hallan alcanzadas por las garantías que protegen tanto la libertad de expresión como la libertad de prensa.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 13/3/2002 - Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías s/procesamiento).
84 - La mera acción de colocar en una página de internet un aviso que informando acerca de la existencia de otra página similar y ajena donde se muestran distintos usos de marihuana no es elemento suficiente como para sostener la imputación basada en el tipo penal previsto por el art. 28 ley 23737.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 13/3/2002 - Vita, Leonardo G. y González Eggers, Matías s/procesamiento).
85 - No resulta posible responsabilizar a quienes editan una página en internet por el contenido de publicaciones ajenas enlazadas a las suyas a modo de links; la imputación que se pueda formular a este respecto, cuando se carece de todo poder de decisión respecto de lo que en esas otras páginas se publica -que, dicho de otro modo, es lo mismo que afirmar la total extrañeza con relación al hecho y la falta absoluta del dominio sobre él- importa desconocer el fundamento mismo de la autoría y responsabilidad penal en general.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/8/2003 - Vita, Leonardo G. y otro s/procesamiento).
86 - No existe estímulo, impulso o incitación alguna orientada a dirigir la conducta de terceros en el sentido del art. 12 inc. a ley 23737 si no se advierte la posibilidad de que alguien pudiera, a partir de la divulgación, verse inducido a iniciarse en el consumo de sustancias prohibidas. En este marco, el examen de tales conductas debe tornarse más cauteloso, toda vez que el acceso al contenido de la información se logre a partir de una actitud activa de búsqueda por parte del receptor -página de internet-.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 29/8/2003 - Vita, Leonardo G. y otro s/procesamiento).
II.- DERECHO PROCESAL PENAL
a) Competencia penal
87 - Si el agravio de la querella no consiste en que la desconexión del ordenador de una línea telefónica le impidió la posibilidad de comunicarse telefónicamente de manera genérica, sino con relación al servicio de correo electrónico afectado por la maniobra de marras, ello corrobora que fue efectiva para privarla de, o al menos entorpecer, ese medio de comunicación, sea cual fuera la línea telefónica desde la cual se pretendió acceder al administrador de correo y direcciones afectadas. Uno de los objetivos de los autores de esta abusiva actividad informática, así como la de las más ingenuas pero inútiles cadenas de correos que se reenvían constantemente, es precisamente congestionar a los servidores de correos y las comunicaciones por esta vía. El ingreso de un virus informático en la red de comunicaciones, al introducirse tanto en los correos como en los soportes flexibles y demás instrumentos usuales de tráfico de información electrónica, por la globalidad de la red, perjudica a un número ilimitado de personas y el servicio de comunicaciones de manera general. Toda empresa tiene comunicaciones habituales a través de su e-mail, tales como tareas de marketing; por lo tanto, la interrupción de este medio de comunicación es una interrupción directa en la línea de producción de la empresa. El decreto 554/1997 del Poder Ejecutivo Nacional (B.O. del 23/6/1997) declaró de interés nacional el acceso de los habitantes del país a la red mundial de internet, por lo que además de la privación de la comunicación telefónica aludida, también se verifica de los hechos denunciados la afectación de ese servicio público destinado a la conexión a internet, que el propio Estado Nacional ha declarado de incumbencia federal. Por ello deberá continuar la intervención de la justicia federal.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 13/3/2003 - Marchione, Gabriel).
88 - Descartado el delito previsto por el art. 197 CPen., no es competente la justicia federal para entender en el delito de daño en el que habría incurrido quien saturó la línea telefónica de un sistema informático por un tiempo prolongado.
(C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 27/6/2002 - Marchione, Gabriel G. s/procesamiento e incompetencia).
89 - El uso de programas pertenecientes a diferentes empresas de software sin la correspondiente habilitación utilizado por un organismo de sistemas informáticos de la Presidencia de la Nación debe ser investigado por la justicia federal, por la posible infracción de las leyes 11723 y 22362 .
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 12/11/2001 - Sec. de Turismo de la Nación).
90 - La comercialización de material de softwares apócrifos y la presunta falsificación de marcas, logos, emblemas, etiquetas, envases, soportes, carátulas, etc. resultan conductas escindibles que contravienen las disposiciones de las leyes 11723 y 22362 , por lo que deben dividirse las competencias entre el juzgado de instrucción y el federal de instrucción.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 24/10/2001 - Dani Carl, Bol. Int. de Jurisp. n. 4/01, p. 326).
91 - Al haberse sustraído equipos y elementos informáticos de las oficinas de Informática Jurídica de la Administración Federal de Ingresos Públicos, resulta competente la justicia criminal y correccional federal, pues al tener que recurrir al auxilio de un servicio técnico y a la reposición de la piezas faltantes se vio afectada directamente la Administración Nacional.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 21/12/2001 - N.N.).
92 - Ante la multiplicidad de lugares de perpetración delictiva, se impone que conozca en las actuaciones el juzgado que resulte más conveniente para la eficacia de la pesquisa, mayor economía procesal y mejor defensa de los procesados. En los delitos denominados "a distancia" el hecho punible se estima cometido en todas las jurisdicciones en las cuales se ha desarrollado la acción, lo que permite la elección de una de dichas jurisdicciones atendiendo a las razones enumeradas precedentemente.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 23/3/2001 - Minetto, Mariano M., Bol. Int. de Jurisp. n. 1/2001, p. 22).
93 - Si los agravios expresados por la querellante dan cuenta de que el reportaje que se le realizó a la imputada, cuyas expresiones se denunciaron calumniosas, fue realizado en la Capital Federal, y toda vez que su publicación y difusión vía internet en el extranjero encuentra alcance en las prescripciones del art. 1 inc. 1 CPen., máxime si en nuestro país se despierta un particular interés por los sucesos y su consecuente repercusión local, debe revocarse el auto que desestimó las actuaciones por incompetencia.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 29/9/2003 - Uveda, Epifanía).
b) Prueba informática
94 - Secuestro de documentación. Inexistencia de aviso al imputado. Ingreso a la computadora. El legislador otorgó al juez la facultad de permitir al ofendido presenciar los registros domiciliarios cuando ello pueda resultar de utilidad a efectos de esclarecer los hechos; sin que de ello derive la obligación de dar aviso al imputado (arts. 200 y 201 CPPN.). No constituye un exceso en el cumplimiento de la orden de allanamiento, limitada al "secuestro de todo tipo de documentación que guarde relación con los hechos investigados", la circunstancia de haber ingresado a la computadora -que podría razonablemente contener elementos relacionados con el objeto fijado en la orden de allanamiento- en cuanto se entiende por "documento" el objeto que materializa una actividad humana significativa para el proceso y que puede consistir en papeles escritos, fotografías, filmaciones, discos, diarios, diskettes o discos rígidos, es decir, cualquier objeto que contenga la representación de un hecho humano.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 16/7/2002 - Maldonado, Antonio, pub. en Bol. Int. de Jurisp. n. 3/2002, p. 163).
95 - Es irrecurrible el rechazo de la realización de una pericia informática debido al carácter discrecional establecido en el art. 199 CPPN., y por no presentarse la excepción de encontrarse el proceso en la etapa crítica de que da cuenta el art. 346 CPPN.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 30/5/2002 - Daponte, Julio).
96 - Imágenes obtenidas por cámaras de video. La actividad policial que, por orden de la Fiscalía a cargo de la investigación, tuvo por objeto cotejar las imágenes obtenidas por las cámaras de video con las fotografías que obran en el archivo informático de la Policía Federal no ha violado ninguna garantía constitucional si el resultado de ese cotejo de imágenes ha sido objeto de un peritaje con la debida intervención de la defensa, conforme lo establece el art. 258 CPPN. Así pues, no se vulneran los derechos del imputado si habría contado -en todo momento y a través de su asistencia técnica- con la posibilidad de controlar la prueba practicada en la instrucción. Aun cuando la filmación obtenida por las cámaras de seguridad en la sede de la institución afectada por el robo no encuentran tratamiento normativo de forma general en nuestro ámbito, pueden ser utilizadas -sin dudas- como medio probatorio. La captación de este tipo de imágenes, sea que se produzcan en lugares públicos o privados, no debe considerarse como violatoria de derechos constitucionales esenciales (privacidad-derecho de defensa), pues las cámaras se encuentran casi siempre visibles en sectores determinados, y en general suele advertirse -por constituir un dispositivo de prevención- sobre su presencia. El sujeto captado, entonces, no puede alegar que se violenta su intimidad o su debido derecho al proceso justo y por ende su derecho de defensa; ello así, independientemente de su valor probatorio como prueba directa o indirecta. En razón de ello, corresponde rechazar la nulidad impetrada.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 11/2/2003 - Prieto, Héctor V.).
c) Inviolabilidad del correo electrónico
97 - Se apeló la resolución que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en la investigación de un delito de la ley 24769 , cuestionándose la incorporación como prueba de cargo de comunicaciones de correo electrónico aportadas a la instrucción por la denunciante. La Cámara revocó la resolución apelada y declaró la nulidad de la incorporación de dichas piezas, si se accedió a ellas en razón de desempeñarse la denunciante como secretaria privada del imputado, ya que las comunicaciones que se cursan por vía electrónica constituyen correspondencia epistolar cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por la Constitución Nacional, por lo que no puede entenderse que la autorización con que contaba para abrirla y enterarse de su contenido suponía la atribución de disponer de ella o comunicarla a terceros, siendo únicamente el juez quien puede disponer su incautación.
(C. Nac. Penal Económico, sala A, 13/9/2002 - Steinhaus, Raquel y otros).
98 - La apertura de correos electrónicos privados no conculca garantías constitucionales, como lo es la intrusión en papeles privados o correspondencia, si esto tuvo lugar en el marco de una investigación en la que se producía un intercambio de material y resultaba necesaria para la pesquisa.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 1/3/2001 - Rocca Clement, Marcelo, Bol. Int. de Jurisp. n. 1/2001, p. 26).
99 - El correo electrónico de una persona está protegido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional (arts. 14 , 18 y 75 inc. 22 CN.), de modo tal que debe ser intervenido sólo mediante orden de juez competente y una vez iniciada alguna causa en contra de la persona, salvo casos de urgencia, en los que entra en juego el estado de necesidad o la legítima defensa.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 22/4/2003 - Yelma, Martín y otros).
100 - Los mismos principios que hacen del domicilio un lugar inviolable para los poderes públicos rigen para la correspondencia y también para el correo electrónico. El correo electrónico posee características de protección de privacidad más acentuadas que la tradicional vía postal, toda vez que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre de usuario y un código o contraseña que impiden el acceso de terceros a él.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 22/4/2003 - Yelma, Martín y otros).
101 - La intervención sin orden del juez competente importa una violación a las garantías constitucionales relativas a la intimidad y a la defensa en juicio de las personas y sus derechos, por lo que corresponde declarar la nulidad de las intervenciones a los correos electrónicos que fueron hechas sin autorización judicial y de todos los actos de que deriven directamente de ellos -Del voto del Dr. Donna, al que adhirió el Dr. Navarro-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 22/4/2003 - Yelma, Martín y otros).
102 - Es dable efectuar una equiparación jurídica entre la correspondencia ordinaria -originariamente protegida por la Constitución Nacional- y la actual correspondencia llamada "electrónica", por lo que resulta acertado declarar la nulidad de la intervención de los correos electrónicos hecha sin orden judicial -Del voto ampliado del Dr. Elbert-.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 22/4/2003 - Yelma, Martín y otros).
III.- PROTECIÓN DE DATOS PERSONALES, PRIVACIDAD E INFORMÁTICA
103 - Debe revocarse la resolución que declara la inconstitucionalidad de la art. 2 ley 22136 -por los datos que suministra la Comisión Nacional de Toxicomanía y Narcóticos a la Policía Federal, con lo que ésta podría confeccionar un "fichero de drogadictos"-, pues un registro que sólo cumple función informática, hoy en uso en casi todos los países del mundo, no avasalla los arts. 18 y 19 CN.; debiendo considerarse, por otra parte, que la declaración de inconstitucionalidad constituye en la ultima ratio de la actividad judicial.
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 28/11/1986 - Álvarez, Pedro).
